Si è detto che le ragioni sulle quali la stazione appaltante fonda l’esclusione dell’odierna ricorrente principali sono due: a) la non veridicità delle dichiarazioni rese (art. 80, co. 5, lett. f-bis); b) in ogni caso, l’inaffidabilità della ricorrente stessa in ragione dei fatti “occultati” mediante le dichiarazioni mendaci e della stessa condotta serbata nel tacerli (art. 80, co. 5, lett. c e c-ter).

A fronte del generale obbligo di fornire alla stazione appaltante ogni informazione utile a valutare l’affidabilità del concorrente, di cui si è detto al punto 1.1.2., le censure contenute nel ricorso principale –e in via derivata nei motivi aggiunti- appaiono dunque recessive. Ed invero, per un verso sono orientate a far valere le ragioni per le quali la ricorrente non sarebbe stata tenuta a menzionare la risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Pesaro (cfr. motivo 1 e motivo 2, sub 1); per altro verso, a contestare nel merito la decisione di ritenere il precedente in questione rilevante, evidenziando le criticità registratesi in sede di esecuzione dei lavori de quibus (motivo sub 2.2). In particolare, tali ultimi rilievi non si rivelano, però, utili ad evidenziare profili di irragionevolezza o di inattendibilità delle valutazioni svolte dall’Amministrazione ai fini del giudizio di inaffidabilità della ricorrente principale.

Né, a fronte della valutazione di inaffidabilità operata in concreto dalla stazione appaltante, può soccorrere la distinzione operata dalla prevalente giurisprudenza tra dichiarazione omessa, reticente o falsa circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali”; distinzione infatti utile ad individuare l’unica fattispecie in cui l’esclusione opera automaticamente (dichiarazioni false) ma non incidente sulla facoltà di esclusione spettante in ogni caso alla stazione appaltante all’esito di una valutazione della rilevanza dei fatti omessi o dichiarati in modo reticente.

Proprio di recente, la quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2986 del 12.5.2020, ha ribadito quanto segue: “..si configura l'omessa dichiarazione quando l'operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come grave illecito professionale, mentre si configura la dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell'ottica dell'affidabilità del concorrente. In fine, è configurabile la falsa dichiarazione se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero”; facendone discendere che “La distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell'oggetto della dichiarazione che è sempre lo stesso (la pregresse vicende professionali dell'operatore economico), quanto, piuttosto, nella condotta di quest'ultimo, e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso” (in termini, sempre di recente, cfr. Sez. V, n. 2407 del 12.4.2019 e n. 7492 del 4.11.2019).

Tale impostazione ha ottenuto l’autorevole avallo dell’Adunanza plenaria con la recentissima decisione n. 16 del 28 agosto 2020, che nel fare chiarezza, in particolare, sui rapporti tra le fattispecie –rispettivamente- contemplate alle lettere c) ed f-bis dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha ribadito quanto segue: “l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa….con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 - Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55]”; facendone discendere che, ove una valutazione non sia stata condotta dalla stazione appaltante, non possa essere rimessa al Giudice amministrativo e che invece, ove svolta, debba soggiacere ai “… consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”.

Le censure dedotte nel ricorso introduttivo avverso l’esclusione non evidenziano –si ribadisce- l’irragionevolezza o l’inattendibilità delle valutazioni svolte dall’Amministrazione ai fini del giudizio di inaffidabilità della ricorrente principale; e l’infondatezza di tali censure, riproposte –in via derivata- nei motivi aggiunti avverso la conferma dell’esclusione e l’aggiudicazione in favore della controinteressata -OMISSIS- determinano l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dei motivi di impugnazione proposti in via autonoma contro l’aggiudicazione stessa e, in subordine, contro gli atti di gara.

Testo integrale