L’intervenuto peggioramento delle condizioni contrattuali per eccessiva durata della procedura selettiva può essere neutralizzato dall’operatore interessato soltanto con lo strumento del mancato rinnovo della validità della propria offerta, quale facoltà riconosciuta dalla legge (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 10 giugno 2022, n. 1343), oppure sulla scorta di un intervento in autotutela, avente natura assolutamente discrezionale, della Stazione appaltante, con cui si dispone la revoca della gara (assoggettandosi al rischio di incorrere in responsabilità precontrattuale: cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 23 gennaio 2023, n. 212).

Non risultano invece applicabili gli istituti posti a governo delle sopravvenienze contrattuali che, per l’appunto, riguardano la fase di esecuzione del contratto e le alterazioni che possono generarsi nel corso della durata del negozio (il contratto deve essere già stipulato per Consiglio di Stato, IV, 31 ottobre 2022, n. 9426; in senso contrario, T.A.R. Sardegna, II, 16 novembre 2022, n. 770), mentre, nella fase antecedente alla stipula del contratto, l’eventuale insostenibilità dell’offerta si traduce nella possibilità di non sottoscrivere tale accordo; l’istanza di revisione del prezzo formulata dall’impresa aggiudicataria – o dall’operatore partecipante alla gara – prima della stipulazione del contratto risulta sfornita di base legale, poiché “così come nel corso del rapporto contrattuale l’impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall’istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico, nel diverso caso in cui l’evento imprevisto e imprevedibile si verifichi prima della stipulazione del contratto, l’impresa aggiudicataria è tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta” (T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 10 marzo 2022, n. 232, richiamata da T.A.R. Lombardia, Milano, II, 10 giugno 2022, n. 1343; anche Consiglio di Stato, IV, 31 ottobre 2022, n. 9426).

Del resto, è noto che le previsioni della lex specialis vincolano l’azione dell’Amministrazione e non possono essere oggetto di successiva deroga, diversamente ponendosi in essere una violazione dei principi di concorrenza e par condicio non solo tra i partecipanti alla gara, ma anche rispetto a coloro che, confidando nella stabilità delle relative previsioni, hanno ritenuto opportuno non prendere parte alla procedura (cfr., per il principio, T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 21 ottobre 2022, n. 816).

Va, poi, chiarito che deve offrirsi una connotazione oggettiva dell’impossibilità astratta di formulare, o mantenere, un’offerta economicamente sostenibile (sulla necessità che si tratti di un impedimento certo e attuale e non meramente eventuale, cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 245 del 22 novembre 2016); naturalmente, laddove vi siano altre offerte, sebbene in numero esiguo, non si può ravvisare la non sostenibilità delle stesse, visto che qualche operatore è comunque riuscito a mantenere ferma la proposta contrattuale, ritenendo di poter trarre un utile dall’appalto e di riuscire a eseguirlo senza particolari problemi (cfr. Consiglio di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1736; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 29 aprile 2020, n. 708).

Peraltro, è stato anche affermato in giurisprudenza che «l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione. Nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi. Che da questo, per un’impresa, possa derivare una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all’ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara. Per il resto, si tratta di scelte amministrative che rientrano nella discrezionalità della amministrazione che con la lex specialis si autodetermina in relazione al proprio fabbisogno di approvvigionarsi, a un prezzo che stima ragionevole, di beni o servizi» (Consiglio di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1736; anche, 8 gennaio 2021, n. 284).

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