La possibilità di agire in giudizio a tutela dei propri diritti soggettivi in ambiti di giurisdizione esclusiva da parte della p.a. è stata da sempre riconosciuta dal giudice amministrativo, avuto riguardo in particolare alle azioni a titolo di responsabilità precontrattuale proposte nei confronti delle controparti private, per condotte scorrette nella fase delle trattative. A favore della riconosciuta bilateralità direzionale delle tutele milita in primo luogo il principio di concentrazione delle stesse, che avrebbe reso irrazionale ed antieconomico non trattare unitariamente la domanda riconvenzionale di un’amministrazione verso il privato che l’abbia evocata in giudizio innanzi al giudice amministrativo, con l’evidente rischio anche di contrasto di giudicati (Cons. Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20; sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6358, relativa ad un accordo di diritto pubblico ex l. n. 241 del 1990). In termini più generali, l’Amministrazione pubblica ben può agire con un ricorso in sede di giurisdizione amministrativa esclusiva, a tutela di un proprio diritto soggettivo (Cons. Stato, A.P., 20 luglio 2012, n. 28; sez. IV, 25 giugno 2010, n. 4107, riferita ad un’azione ex art. 2932 c.c.). Sul punto, anche la Corte costituzionale ha avuto modo di pronunciarsi, affermando che sebbene «gli artt. 103 e 113 Cost. siano formulati con riferimento alla tutela riconosciuta al privato nelle diverse giurisdizioni, da ciò non deriva affatto che tali giurisdizioni siano esclusivamente attivabili dallo stesso privato, né che la giustizia amministrativa non possa essere attivata dalla pubblica amministrazione; tanto più che essa storicamente e istituzionalmente è finalizzata non solo alla tutela degli interessi legittimi (ed in caso di giurisdizione esclusiva degli stessi diritti), ma anche alla tutela dell’interesse pubblico, così come definito dalla legge» (Corte cost. n. 179 del 2016).

Afferma il primo giudice che al fine di dirimere una controversia che veda quale parte attrice l’Amministrazione, anziché il privato, debbano comunque essere utilizzate le categorie concettuali elaborate dalla giurisprudenza “a parti rovesciate”. L’assunto merita condivisione, in un’accezione ancora più estesa del semplice riferimento alla rilevata operatività a discolpa (anche) del privato della “esimente” della «obiettiva situazione di incertezza circa le corrette determinazioni (pubblicistiche) da assumere» (§ 4.5 della sentenza impugnata).

Si pone pertanto l’esigenza di individuare la cornice ordinamentale nella quale collocare la fattispecie, onde ricostruirne i postulati, salvo adattarli al fatto del richiamato ribaltamento di prospettiva. Collocazione che, come meglio chiarito nel prosieguo, riporta la vicenda proprio nell’alveo della responsabilità precontrattuale, tipico scenario risarcitorio della pubblica amministrazione nei confronti della controparte privata.

Rileva ancora il Collegio come occorra allo scopo focalizzare attentamente la peculiarità della vicenda, non circoscritta solo alla richiamata inversione di ruolo tra le parti pubblica e privata rispetto al tradizionale schema risarcitorio in ambito pubblicistico, ma connotata anche dalla circostanza che l’evento causale del danno non viene individuato in un comportamento -recte, non viene individuato “direttamente” in un comportamento- , bensì in un provvedimento, per rimediare alla illegittimità del quale l’Amministrazione sceglie di esercitare il proprio potere di autotutela. Attraverso un meccanismo sussumibile al noto brocardo latino del causa causae est causa causati, cioè, l’Amministrazione accolla le conseguenze della propria scelta al privato che con il suo comportamento avrebbe determinato il vizio dell’atto, attingendo nella quantificazione del danno subito alle indicazioni cristallizzate nell’art. 39 del capitolato di gara. L’aggiudicazione, cioè, sarebbe stata inficiata di falso per induzione, volendo mutuare efficace terminologia penalistica al riguardo, non potendo le conseguenze del ripristino della legalità lesa non ricadere sull’autore della condotta illecita. Ricostruzione, tuttavia, che pretermette di dare rilievo al fatto che è stata necessaria una complessa istruttoria interna, supportata dal parere di un legale, nonché l’esito di uno specifico contenzioso, per chiarire in maniera inconfutabile l’esatta portata dei presupposti morali la cui consistenza il procuratore della Società avrebbe dovuto invece conoscere da subito in tale ricostruita accezione.

Va ricordato altresì come la differenza tra violazione delle regole pubblicistiche e civilistiche risiede nel fatto che la prima, in quanto riferita all’esercizio diretto ed immediato del potere, impatta sul provvedimento, determinandone, di regola, l’invalidità; l’altra, invece, si riferisce al comportamento, seppur collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere, complessivamente tenuto dalla stazione appaltante o dall’amministrazione aggiudicatrice nel corso della gara e la loro violazione genera non invalidità provvedimentale, ma responsabilità. Il che non può non valere anche con riferimento alla condotta del privato, seppure a sua volta destinata a confluire in atti dell’Amministrazione. Essa, dunque, va egualmente valutata alla stregua della rispondenza ai richiamati canoni di correttezza comportamentale, non potendo certo porsi sullo stesso piano un errore o una dimenticanza o, come nel caso di specie, una scelta determinata da errore di diritto scusabile, e un’altra, consapevolmente volta invece a trarre in inganno il contraente pubblico. Diversamente opinando, si arriverebbe al paradosso di “punire” con maggior rigore la condotta che abbia inciso in via “mediata” su un provvedimento, rispetto a quella ascrivibile direttamente al funzionario preposto ad esprimere la volontà dell’Amministrazione, la cui responsabilità, espressamente evocata in caso di annullamento d’ufficio dal portato testuale del comma 1 dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, rientra comunque nella normale perimetrazione della colpevolezza.

15. Il paradigma cui ascrivere la fattispecie, dunque, quanto meno in termini astratti, è quello della responsabilità precontrattuale, collocandosi il comportamento che ha causato l’evento dannoso nella fase antecedente la stipula del contratto pubblico, nella quale il Comune, prima ancora che la Società, aveva fatto affidamento per garantire l’attivazione del servizio di mensa nella tempistica preventivata in connessione con la tipologia del luogo di effettuazione dello stesso (un Centro estivo).

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