Deve premettersi che l’art. 80, comma 5, lett. c-ter) d.lvo n. 50/2016 incentra la fattispecie escludente sull’ipotesi che “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Trattasi, all’evidenza, di una fattispecie escludente ad applicazione non automatica (né, per tale ragione, i relativi presupposti applicativi sono acclarabili autonomamente dal giudice), in quanto presupponente lo svolgimento di apposite valutazioni della stazione appaltante, estese anche “al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”: ne discende che non è il mero accertamento del provvedimento sanzionatorio aliunde adottato (sotto forma di risoluzione per inadempimento, condanna risarcitoria o altra “sanzione comparabile”) a far scattare la sanzione espulsiva, in quanto, sebbene lo stesso sia astrattamente atto a veicolare “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”, queste sono a loro volta autonomamente valutabili dall’Amministrazione ai fini dell’esercizio del potere escludente dalla specifica gara.

Ad analoghe conclusione deve pervenirsi con riguardo alla fattispecie escludente di cui alla lett. c), concernente l’ipotesi che “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”: anche tale clausola, infatti, affida testualmente all’Amministrazione il compito di verificare la commissione da parte dell’operatore economico di un “grave illecito professionale”, all’uopo avvalendosi di “mezzi adeguati”.

Deve inoltre rilevarsi che la ricostruzione dell’obbligo dichiarativo, al fine di verificare la completezza/parzialità del suo assolvimento, non può che rispecchiare la fattispecie sostanziale, in virtù del rapporto di simmetria ravvisabile tra fattispecie escludente sostanziale e fattispecie dichiarativa strumentale: sì che l’obbligo dichiarativo può sorgere solo quando la misura sanzionatoria sia rivelatrice, in potenza, di “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” o della commissione di un “grave illecito professionale”.

Ebbene, può concordarsi con la parte appellante - al fine di stabilire se ed in quali casi la penale debba costituire oggetto di dichiarazione da parte del concorrente che l’abbia subita - nel senso che l’applicazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l’inadempienza all’origine della stessa è espressiva di una “significativa o persistente carenza” nell’esecuzione di un precedente contratto, non possedendo – per la natura dell’atto irrogativo e per la pregnanza degli elementi costitutivi della relativa fattispecie applicativa – la valenza sintomatica della “risoluzione per inadempimento” o della “condanna al risarcimento del danno”.

Solo a titolo esemplificativo, basti osservare che, anche quando promana dall’Amministrazione (e non gode quindi delle garanzie proprie della pronuncia giurisdizionale), la decisione risolutoria scaturisce dal contraddittorio con l’appaltatore (art. 103, comma 3, d.lvo n. 50/2016), atta a conferire alla stessa un peculiare grado di attendibilità, mentre, dal punto di vista dei presupposti legittimanti, essa richiede l’accertamento di un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da comprometterne (sic!) la buona riuscita delle prestazioni”, che non ricorre necessariamente nell’ipotesi delle penali (le quali, anzi, assolvono normalmente alla funzione di sanzionare le fattispecie di inadempimento di carattere “residuale”, che cioè, rispetto a quelle giustificative della risoluzione, si collocano ad un livello di “gravità” inferiore).

In tale ottica si iscrivono le già citate Linee Guida ANAC n. 6/2017, laddove (punto 4.1) prevedono che “le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice: (…) c. i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto”: invero, sebbene il provvedimento non abbia immediata rilevanza ai fini della delimitazione degli obblighi dichiarativi dei partecipanti alla gara (tenuto conto della sua finalità di disciplinare – anche dal punto di vista del materiale informativo destinato a confluirvi – il funzionamento del Casellario), esso risponde utilmente all’esigenza di fissare i requisiti necessari al fine di attribuire alle penali la valenza di strumento di emersione dei comportamenti rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) d.lvo n. 50/2016 (facendo sorgere, in capo al concorrente, un corrispondente obbligo dichiarativo).

A non diverse conclusioni, al fine di perimetrare i casi di obbligatoria dichiarazione delle penali, deve pervenirsi sulla scorta dell’analisi della lex specialis della gara de qua.

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