L’ampliamento del novero dei soggetti le cui condotte possono influire in modo ostativo sulla partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche è previsto, in via eccezionale, dall’art. 80, co. 3, unicamente per le ipotesi “di cui ai commi 1 e 2”, ovvero per le ipotesi, affatto diverse e più gravi rispetto a quelle del comma 5, in cui l’esclusione sia conseguenza di una condanna definitiva per uno dei reati elencati dal co. 1 o dell’esistenza di una delle misure interdittive previste al co. 2.

L’Amministrazione si è invero determinata ad operare l’espulsione sulla base della regola giurisprudenziale meglio descritta come “teoria del contagio” (Consiglio di Stato, sent. nr.3507/2020), secondo la quale un comportamento illecito di un amministratore di una persona giuridica, in grado per la sua posizione di determinarne le scelte, non può che considerarsi illecito della persona giuridica stessa; e tale condizione è suscettibile di estendersi, viziandone la partecipazione, anche ad altre persone giuridiche che dalla prima siano controllate.

Si tratta di un orientamento che, con riguardo al caso di specie, non trova la condivisione del Collegio.

In linea di principio, esso si risolve, ancora una volta, nella creazione di una regola giurisprudenziale che, a tacere della sua reale ragionevolezza (nella sua applicazione più estrema appare espressione di una cultura di sospetto, più che di legalità), non trova fondamento nella legge, la quale è chiara (ed inequivoca) nel riferire la necessità di accertare il grave illecito professionale in capo all’”operatore” che partecipa alla gara.

Vero è che l’accertamento dell’illecito professionale ex art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016 è fattispecie aperta, essendo consentito alla -OMISSIS-. di accertarlo “con ogni mezzo”; ma, proprio perché si tratta di un potere ampio della P.A., il suo esercizio non può prescindere da una motivazione “forte”, adeguata alle circostanze del caso concreto e senza automatismi, come invece la tesi del “contagio”, nella sua accezione “assoluta” (ossia sganciata dal contesto concreto) finisce con l’implicare.

Nel caso di specie, l’Amministrazione si è limitata ad inferire la inattendibilità professionale della odierna ricorrente in dipendenza dei reati (pur indubbiamente gravi) per i quali è stato condannato l’amministratore di altra società che, a sua volta, è socio unico della-OMISSIS-, avendo disposto l’esclusione “in considerazione del carattere reiterato e sistematico delle omissioni in parola, nonché del relativo consistente importo (come evidenziato nella sentenza di condanna), l’illecito in esame riveste carattere di gravità ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis al caso di specie” (pag. 4/7; il resto delle motivazioni contenute nel provvedimento impugnato sono riferite ai presupposti di interpretazione della norma in senso estensivo, secondo l’orientamento di giurisprudenza che si è riportato dapprima ed al rapporto societario tra la -OMISSIS-e la -OMISSIS-).

Che un soggetto privo di ruoli nella compagine societaria dell’operatore concorrente possa determinarne o condizionarne le scelte in quanto è amministratore o rappresentante di altra società, a sua volta socio unico dell’operatore, è una circostanza possibile: ma, laddove la direttiva 2014/24/UE, fonda un obbligo o potere di verifica in tal senso della -OMISSIS-., questa verifica deve pur sempre scaturire da un accertamento motivato della capacità della persona condannata definitivamente di influenzare le scelte dell’operatore concorrente. Essendosi invece in presenza di un mero automatismo tra condanna dell’amministratore del socio unico della concorrente e la presunzione di illecito professionale grave di quest’ultima, appare evidente che, ai fini della risoluzione del giudizio, sarebbe irrilevante la giusta esegesi della norma in esame, dovendosi annullare il provvedimento impugnato anche nell’ottica della lettura “sostanzialista” che il Collegio non condivide.

Conclusivamente, si deve quindi affermare che in tema di obblighi dichiarativi e di clausole di esclusione di cui all’art. 80, comma 1 e 2, del d.lgs. 50/2016, non trova fondamento normativo la tesi dell’Amministrazione secondo cui le fattispecie di cui all’art. 80, comma 3 riguardino anche il socio unico persona giuridica, posto che tale interpretazione si risolve in una illegittima estensione della previsione di legge, in violazione della tassatività delle cause di esclusione.

Deve altresì affermarsi che le clausole di esclusione – ed i connessi obblighi dichiarativi – di cui all’art. 80, comma 5, lettera “c” del Codice dlgs. 50/2016, riguardano i soli operatori economici e che l’accertamento della sussistenza di un grave illecito professionale non può essere condotto sulla base di meri automatismi, ma richiede una motivazione adeguata alle specifiche circostanze del caso concreto.

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