Se è vero (come è vero) che la fusione fra due concorrenti in corso di gara è ammessa, ne consegue che il fatto che l’operazione sia portata a termine durante la fase di svolgimento della procedura non può ex se far presumere la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, let. m), del Codice dei contratti pubblici, e ciò per due motivi.

In primo luogo, perché ciò introdurrebbe in via surrettizia il divieto di procedere ad operazioni di fusione in corso di gara (divieto che, come detto, non esiste nell’ordinamento) e priverebbe comunque di utilità pratica l’operazione di fusione (in quanto esporrebbe le società coinvolte all’esclusione dalle gare alle quali esse stanno partecipando); in secondo luogo perché, come è noto, in disparte la situazione di controllo legale ex art. 2359 c.c., in generale l’esclusione per la violazione dell’art. 80, let. m), presuppone la verifica caso per caso della sussistenza di un rapporto di controllo c.d. di fatto.

E, in questo senso, l’esistenza dell’unico centro decisionale non può essere desunta solo dal fatto che in corso di gara due o più concorrenti si sono fusi fra loro.

E’ necessario dunque verificare se, in base agli elementi allegati dalla società ricorrente e a quelli comunque risultanti dagli atti del giudizio, si possa ritenere che nella specie esistesse fra ............... e ............... una situazione di controllo o di collegamento c.d. di fatto.

A tal proposito va anzitutto evidenziato che nella vicenda che occupa odiernamente il Tribunale non è ravvisabile la presenza degli indizi che solitamente comprovano l’esistenza del centro decisionale unico, ossia il fatto che gli operatori interessati condividano la sede societaria (o comunque abbiano sede nel medesimo edificio) e/o si appoggino al medesimo intermediario per la compilazione e la spedizione della domanda di partecipazione alla gara e/o redigano le rispettive offerte con caratteri grafici simili e/o abbiano stipulato le polizze fideiussorie con il medesimo assicuratore e nella stessa data; etc.

Ma, del resto, neanche la ricorrente sostiene che tali elementi indiziari sussistessero nella specie.

Questo è rilevante, visto che la finalità della norma che si assume violata da parte della stazione appaltante consiste nel reprimere accordi anticoncorrenziali che vengano conclusi fra due o più operatori partecipanti alla medesima gara, il che vuol dire che l’amministrazione aggiudicatrice (o, in sede giudiziaria, il concorrente che contesta la legittimità dell’aggiudicazione) deve provare nei limiti delle sue possibilità che le offerte dei concorrenti sospettati di essere fra loro collegati in via di fatto si siano influenzate a vicenda, id est provengono da un unico centro decisionale.

6.2.3. Tali considerazioni sono ulteriormente suffragate dalle conclusioni sulle quali la giurisprudenza si va assestando alla luce del progressivo superamento del dogma della immodificabilità soggettiva del concorrente.

Infatti, come correttamente ha osservato ............... nei propri scritti difensivi, la giurisprudenza amministrativa maggioritaria distingue fra le ipotesi in cui la modificazione soggettiva presenta profili di “oscurità” tali da mettere in pericolo la regolarità della procedura e le operazioni societarie che sono invece da ascrivere alla normale dinamica del mercato di riferimento (le quali sono dunque in linea generale ammissibili anche se coinvolgono operatori che stanno partecipando alla stessa gara).

E al riguardo è stata correttamente richiamata la sentenza del Consiglio di Stato n. 5621/2017, nella quale il giudice amministrativo di ultima istanza ha chiarito che “…la fusione per incorporazione non è vietata né dal diritto UE, né dal diritto interno; oltretutto nel caso in esame l’operazione di fusione di cui l’appellante …. lamenta l’illegittimità è stata autorizzata dalla Commissione europea nel dicembre del 2016.

Inoltre, anche laddove si ritenesse possibile applicare al caso in esame il punto … del bando e il punto … della lettera di invito, tali clausole sono volte a sanzionare aggregazioni fra concorrenti di carattere episodico (finalizzate ad alterare la singola gara) e non anche operazioni più strutturate di fusione per incorporazione, che determinano una modifica tendenzialmente stabile della struttura organizzativa dei concorrenti…”.

In effetti, una volta ribadito che in linea generale è consentito a due o più concorrenti che partecipano ad una medesima gara di fondersi fra loro in costanza della procedura, è inevitabile che, in un certo momento, in gara coesistono due o più offerte riconducibili sostanzialmente allo stesso concorrente. Pertanto, se il divieto di presentazione di offerte plurime operasse sempre e comunque, si avrebbe anche in questo caso la surrettizia reintroduzione del divieto di fusione.

Occorre dunque stabilire, in assenza di una norma che disponga in merito, per quanto tempo la coesistenza di più offerte riconducibili sostanzialmente al medesimo concorrente è tollerabile, e questo tenendo fermo quanto detto al § 6.3.1. (infatti uno degli elementi da considerare è senz’altro il concreto svolgimento della singola gara, ma nella specie il Collegio, come si è detto, non ritiene decisivo tale profilo) e considerando altresì che, ai fini che qui interessano, non rilevano i “periodi morti” della gara (ossia l’arco temporale in cui non vengono svolte le operazioni della procedura in cui può venire in rilievo la problematica delle offerte plurime).

E in questo senso non si può che far riferimento alla disciplina relativa al tempo minimo per il quale il concorrente è obbligato a tenere ferma la propria offerta, tempo che, come è noto, è stabilito a livello generale dall’art. 32, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 e a livello applicativo dalla singola legge di gara e dalle successive determinazioni della stazione appaltante.

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