Il nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023 prevede invece, all’art. 68, co. 2, che “in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l'impegno di questi a realizzarle” e, al successivo comma 11, con previsione di carattere generale, che “I raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l'esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2”.

Ne consegue che nel vigore del nuovo codice non può più essere seguita la giurisprudenza (cfr. Cons. St., V, 7.1.2022, n. 48; V, 12.2.2020, n. 1101; III, 17.6.2019, n. 4025) secondo cui “per l'appalto di servizi (e di forniture) non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza, ma la relativa disciplina è rimessa alla lex specialis”.

Ciò premesso, nel caso di specie il disciplinare di gara ha previsto (par. 6.4) che “Il requisito dell’elenco dei servizi/forniture analoghi di cui al precedente punto 6.3 richiesto in relazione alla prestazione oggetto del presente affidamento deve essere posseduto dal raggruppamento nel complesso”, senza tuttavia menzionare la necessità, prescritta dall’art. 68, co. 11, che l'esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare.

Tale mancanza, tuttavia, deve essere colmata, in via di eterointegrazione, mediante diretta applicazione della norma citata, non essendovi dubbio, atteso il chiaro tenore letterale della disposizione, che essa debba trovare senz’altro applicazione anche in ipotesi di carente prospettazione del requisito da parte della lex specialis. Come la giurisprudenza ha precisato, “l’eterointegrazione del bando – ancorché si risolva, in effetto, nella prefigurazione più ampia e comprensiva (in senso qualitativo o quantitativo) dei requisiti di accesso alla procedura di gara, rispetto al canone di (determinatezza e) autosufficienza della relativa legge speciale – non collide con il principio di (rigorosa) tassatività delle cause di esclusione (che è, di per sé, corollario dell’onere di puntuale ed esaustiva prefigurazione delle condizioni concorrenziali), proprio perché si tratta di condizioni necessarie (in ragione della attitudine non derogabile della legge) ed implicite (e, come tali, suscettibili di essere colmate, nei sensi chiariti, in via di diretta applicazione della legge generale)” (Cons. St., V, 21.8.2023, n. 7870).

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