Si contesta in tale sede l’illegittimità della clausola (di cui al § 6.3 del disciplinare) relativa ai requisiti tecnico- professionali, con la quale si richiede che il concorrente abbia svolto, negli anni 2020, 2021 e 2022 “n. 3 (tre) servizi di raccolta porta a porta e trasporto dei rifiuti urbani effettuati per almeno un Comune o associazione di Comuni con popolazione almeno di 9.000 abitanti e con percentuale di raccolta differenziata almeno pari al 75%”, nonché “l’esecuzione di n. 3 (tre) servizi di gestione di un centro comunale di raccolta rifiuti, sempre a favore di un Comune con popolazione non inferiore a 9000 abitanti”. Veniva contestata la clausola sotto il profilo dell’arco temporale preso a riferimento, diverso da quello inequivocabilmente individuato dalla norma applicabile (tre anni antecedenti la data dell’indizione della gara); lungi dal valutare i servizi prestati per le annualità 2020, 2021 e 2022, la stazione appaltante avrebbe dovuto indicare quale periodo di riferimento i trentasei mesi antecedenti ad aprile 2024, data in cui la gara è stata bandita. La fondatezza di tale censura sarebbe stata peraltro riconosciuta dalla stessa stazione appaltante, in sede di riscontro ad apposito quesito posto dalla ricorrente, con un chiarimento tuttavia inidoneo a modificare la (illegittima) prescrizione di gara.

È fondata quindi la parte della censura relativa all’arco temporale di riferimento del requisito.

L’art. 100, comma 1, ultimo periodo, prevede che “le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.

Orbene, per “data dell’indizione della gara” deve intendersi la data di pubblicazione del bando, non potendosi aver riguardo, come invece preteso dalla stazione appaltante, alla determina n. 244 del 19/9/23, considerato che il citato provvedimento riveste, in coerenza con il nomen iuris utilizzato, natura di determina a contrarre (atto endoprocedimentale che esaurisce i propri effetti nell'ambito interno all'amministrazione, con il quale si persegue lo scopo fondamentale di assumere i connessi impegni di spesa in conformità alle regole che presidiano la corretta gestione delle risorse finanziarie degli enti pubblici), con la quale l’amministrazione si è limitata a determinarsi nel senso di “indire una gara d’appalto per l’affidamento del servizio”, senza tuttavia concretamente indirla; tanto anche considerato che “tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi o avvisi di gara, salve le eccezioni di legge” (art. 83, comma 1, d. lgs. n. 36/2023).

Si osserva inoltre che, mentre in relazione ai requisiti di capacità economico finanziaria il triennio va riferito alla nozione di "esercizio" (inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l'anno solare), nel caso del requisito della capacità tecnica e professionale “il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente alla data di pubblicazione del bando” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 22 dicembre 2021, n. 1925).

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