È decisivo ribadire, in conformità al corretto apprezzamento del primo giudice, che l’art. 29 del capitolato non dettava, per il profilo in questione, un requisito dell’offerta tecnica, ma una prescrizione destinata ad operare solo in sede di esecuzione delle prestazioni.

In proposito, importa premettere che, in via di principio ed in termini generali, nel rispetto della essenziale e qualificante finalità proconcorrenziale (cfr. art. 30, comma 1 d. lgs. n. 50/2016), l’interpretazione della lex specialis della gara, relativamente alla prefigurazione dei “presupposti”, dei “requisiti” e delle “condizioni” per l’accesso competitivo alle pubbliche commesse (cfr. art. 94, comma 1 lett. a) d. lgs. cit.), è assoggettata ad un canone di stretta interpretazione, anche in considerazione, per un verso, della formalizzazione unilaterale degli atti di indizione (che, di suo, sollecita la valorizzazione dell’affidamento degli operatori economici, se del caso perfino contra stipulatorem: arg. ex art. 1370 c.c.) e, per altro verso, dei concorrenti principi di proporzionalità e trasparenza (che, in guisa convergente, militano per una rigorosa prefigurazione de minimis, che non esorbiti dalle puntuali e circoscritte richieste della stazione appaltante, commisurate alle prestazioni contrattuali oggetto di affidamento).

Vale, con ciò, puntualizzare, ancora in termini generali, che occorre tenere adeguatamente distinti i “requisiti di partecipazione” (alla gara) e i “requisiti di esecuzione” (del contratto): la distinzione, come è noto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523), fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – faculta le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che: a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità “con il diritto europeo”; b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”); c) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).

Sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101 e, con pertinenti distinguo, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).

Ne discende, in definitiva, una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla procedura): salvo, peraltro, che la natura stessa del requisito non militi, ragionevolmente, nel senso della sufficienza di una dichiarazione che, in termini seri ed affidanti, impegni il concorrente a garantirne la concreta disponibilità per la sola eventualità di aggiudicazione della commessa.

Ciò posto, nel caso di specie è di tutta evidenza che il requisito in questione fosse riferito, nei sensi chiariti, alla sola fase esecutiva.

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