Dalla lettura delle suesposte previsioni di gara, oltre che dal tenore complessivo della lex specialis, si ricava chiaramente che la presentazione dei certificati e dei documenti richiesti era prescritta a pena di esclusione, trattandosi di requisiti di ammissibilità dell’offerta e non già di esecuzione dell’appalto.

In ordine alla distinzione tra “requisiti di esecuzione” del contratto e “requisiti di partecipazione” alla gara, è stato chiarito che “sebbene si tratti di distinzione non perspicua … e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata occasionalmente (e non senza ambiguità) propensa a valorizzarla in una (diversa e più comprensiva) prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica acquisizione in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; ma cfr., per una valutazione più sfumata, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214). Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla gara)” (cfr., Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523).

In altri termini, “ … la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario” (cfr., Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722).

Ne discende, alla luce dell’anzidetto criterio esegetico, l’infondatezza del primo motivo, dal momento che la disciplina di gara non ha riservato alla fase esecutiva il possesso delle certificazioni richieste, le quali, al contrario, sono state espressamente indicate quali requisiti di partecipazione a pena di esclusione. E tanto si ricava anche dal tenore dei chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante alle domande formulate dalle concorrenti (si rimanda, sul punto, alla lettura del documento n. 8 allegato alla memoria di costituzione di ATAC).

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