La regolazione dei requisiti di esecuzione nell’alveo dei requisiti di partecipazione è legittima solo laddove non imponga agli offerenti oneri eccessivi tali da dissuadere la partecipazione. È illegittima la clausola che obbliga il concorrente a formalizzare un vincolo negoziale preliminare (locazione, acquisto o comodato) già in sede di offerta, poiché espone l'operatore al rischio di assumere obbligazioni verso terzi indipendentemente dall'aggiudicazione. La disponibilità di un bene strumentale può essere garantita da modelli organizzativi differenti, inclusi accordi commerciali atipici, la cui idoneità deve essere valutata concretamente dalla Stazione Appaltante senza imposizioni di forme contrattuali tassative.

"L’imposizione, già in sede di gara, di un vincolo negoziale preliminare integra un aggravio non necessario e restrittivo della concorrenza, in quanto espone il concorrente, in modo irragionevole, non solo all’assunzione di obblighi economici e giuridici verso terzi indipendentemente dall’esito della gara, ma anche al rischio di dover stipulare il contratto definitivo [...] pur in assenza di aggiudicazione"; "la clausola del disciplinare non solo appare ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, ma impone altresì un vincolo giuridico anticipato e potenzialmente dannoso per il concorrente, in contrasto con i principi di proporzionalità e di massima partecipazione" (cfr. Cons. Stato n. 2079/2026; Corte di Giustizia UE n. 428/2021).

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