Con sentenza del 28 aprile 2022 in causa C-642/2020 Caruter s.r.l. la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, decidendo la questione sollevata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con ordinanza n. 1106 del 24 novembre 2020, ha così concluso: “L’articolo 63 della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

La Corte di Giustizia ha dunque ritenuto non conforme all’ordinamento euro unitario - e, segnatamente, all’art. 63 della direttiva n. 2014/24/UE - la disciplina del codice dei contratti pubblici secondo cui l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico debba possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

In particolare, secondo la pronunzia della Corte di Giustizia, per un verso l’art. 83, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte delle prestazioni dell’appalto, fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva n. 2014/24/UE (e dunque con essa non compatibile); per altro verso, quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di “capacità tecnica” delineata dalla direttiva, una norma come quella contenuta nell’art. 83, comma 8, terzo periodo del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva.

La pronunzia della Corte di Giustizia, nei termini sopra esposti, sulle sopra indicate questioni rileva ai fini della decisione delle censure articolate con il secondo motivo di appello, ad essa dovendo conseguire il loro accoglimento.

Come noto, infatti, le sentenze della Corte di Giustizia rese in sede di rinvio pregiudiziale non sono solo vincolanti per il giudice che ha sollevato la questione, ma spiegano i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto comunitario interpretata dalla Corte.

Orbene, la statuizione di non conformità all’ordinamento unionale dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici (all’esito del rinvio pregiudiziale già disposto con la menzionata ordinanza del C.G.A.R.S. n. 1106 del 24 novembre 2020) ha dirette conseguenze sulla vicenda in esame, in relazione alla censura di cui al secondo motivo di gravame.

Infatti, alla luce dei principi confermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che ha ritenuto non compatibile con il diritto comunitario la norma di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 in relazione all’imposizione della quota maggioritaria relativamente ai raggruppamenti, va riformata la sentenza appellata laddove ha ritenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto la relativa dichiarazione non sarebbe stata conforme all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, essendo stata espressa una percentuale paritaria di partecipazione al raggruppamento, in assenza di un esplicito impegno della mandataria a realizzare in via maggioritaria le prestazioni inerenti il servizio.

Il secondo motivo di appello è dunque fondato e va accolto: l’esclusione dell’ATI aggiudicataria è stata infatti disposta sulla base dell’interpretazione di una norma interna (l’art. 83 comma 8) che è stata dichiarata non compatibile con il diritto comunitario per effetto della richiamata sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale l’ha ritenuta non conforme alle previsioni di cui alla Direttiva 24/2014.

L’interpretazione della norma in esame non può infatti che essere condotta al lume dei principi espressi dalla Corte di Giustizia, e dunque nell’ottica di salvaguardare la finalità, perseguita dalla normativa dell'Unione in materia, di “incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche” e, quindi, “di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l'accesso delle piccole e medie imprese”.

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