Osserva il Collegio che la proroga “tecnica” è un istituto che non è previsto dalla disciplina eurounitaria, né da quella provinciale in materia di concessioni di servizi di trasporto pubblico di linea, che, come visto, prevedono specifiche misure per le situazioni emergenziali come quella in esame.

Trattasi di un istituto che, come precisato dalla consolidata giurisprudenza e dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (cfr. deliberazioni n. 6/2013 e n. 1/2014) può essere ammesso, nei contratti pubblici diversi da quello in esame, solo in via del tutto eccezionale e temporanea, in quanto costituisce una violazione dei principi eurounitari della libera concorrenza, di parità di trattamento, e di non discriminazione e trasparenza e, quindi, soggetto a un’applicazione restrittiva.

In particolare, la proroga “tecnica” ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale a un altro. Come chiarito dall’Autorità Nazionale Anticorruzione nel parere AG 38/2013 del 24 luglio 2013, “in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (CDS Sez. V 8/7/2008, n. 3391). Sulla medesima linea, ‘la stessa logica che presiede al divieto di rinnovo esclude che ad un effetto simile possa legittimamente pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti già in essere’. La proroga quindi ‘è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente’” (nello stesso senso anche TAR Campania, Napoli, Sez. V, 18 aprile 2020, n. 1392 e Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).

Nel caso di specie il Collegio, pur tenendo conto della complessità e tortuosità dell’iter procedimentale sopra descritto, seguito e avviato dall’Amministrazione, in parte addebitabile alla modifica legislativa sopravvenuta che ha ridefinito l’assetto del TPL, non ritiene che l’istituto per far fronte al periodo di interruzione del servizio nel tempo necessario a esperire la necessaria procedura di gara e/o di affidamento in house del servizio in questione sia quello della proroga “tecnica” delle concessioni scadute (già in precedenza impiegato per ben altre due volte con un fatturato pari a circa 130.000.000,00 di euro realizzato dai gestori uscenti), considerata l’esistenza di soluzioni alternative puntualmente codificate proprio per i casi emergenziali.

Con particolare riferimento al ricorso da parte delle amministrazioni pubbliche a più proroghe, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che “appare infatti difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un’elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio della libera iniziativa economica ex art. 41 Cost, l’imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale alle condizioni in essere” (cfr. TAR Toscana, Firenze, Sez. II, 4 giugno 2015, n. 859).

Va inoltre considerato che il ricorso alla proroga “tecnica” avrebbe dovuto comportare, in ogni caso, un maggiore e più stringente onere motivazionale, che non si rinviene nel caso specifico.

Si ribadisce che l’Amministrazione provinciale, quantomeno dopo l’intervenuta modifica legislativa, poteva e doveva tempestivamente attivarsi per adottare le misure alternative alla proroga “tecnica” previste dall’art. 5, comma 5, del regolamento CE n. 1370/2007 e dall’art. 23, commi 3 e 3bis della legge provinciale n. 15 del 2015 per trovare un gestore provvisorio, essendo stato a quel punto del tutto prevedibile che il complesso iter avviato dall’Amministrazione per affidare a terzi una parte del servizio si sarebbe protratto oltre la scadenza della seconda proroga.

In conclusione, la scelta dell’Amministrazione di prorogare, per la terza volta, le concessioni in essere, senza adeguata motivazione, così rinunciando ad aprire il mercato ad altri operatori e ad aumentare la concorrenza, appare al Collegio non solo in palese violazione delle norme citate, ma anche in contrasto con i principi della proporzionalità, della parità di trattamento e del buon andamento dell’azione amministrativa. Tanto più che a tutt’oggi la Giunta provinciale non risulta avere ancora formalmente indetto la gara.

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