In particolare, le prime due censure (relative all’illegittimità del provvedimento di riapertura del termine di partecipazione alla gara ed alla conseguenziale necessità di escludere la domanda della controinteressata dalla procedura) devono, in parte, essere respinte ed in parte, essere dichiarate inammissibili per difetto di interesse in capo alla ricorrente.

Come esattamente rilevato dalla ricorrente, al centro dell’intera problematica è la previsione di cui all’art 25, 2° comma ult. parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (nuovo codice dei contratti pubblici) che reca una previsione dal seguente tenore: “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.

Con tutta evidenza, si tratta di una previsione dal contenuto “aperto” e che si limita a prevedere l’obbligo delle “piattaforme di e-procurement …(di) assicurare la parità di accesso degli operatori e la partecipazione alla gara degli stessi, anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme” (così la Relazione del Consiglio di Stato al codice dei contratti pubblici, a pag. 46) e non reca un qualche esclusivo riferimento, come prospettato da parte ricorrente, all’istituto della proroga del termine (che costituisce solo uno dei modi idonei a determinare il “risultato utile” costituito dall’attribuzione, a tutti gli operatori interessati, della possibilità di partecipare alla procedura in condizioni di parità con gli altri concorrenti).

Siamo pertanto in presenza di una previsione normativa del tutto in linea con l’evoluzione giurisprudenziale che ha spesso sottolineato l’impossibilità di escludere da una procedura di gara gli operatori economici che non abbiano potuto presentare la domanda o completarne la presentazione per effetto di malfunzionamenti della piattaforma informatica imputabili al gestore (tra le tante: T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 15 ottobre 2024, n. 5451; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 4 giugno 2024, n. 736) e consentito il ricorso, in funzione correttiva del malfunzionamento, a tutti gli istituti idonei a porre rimedio al malfunzionamento, come, a seconda dei casi, la revoca dell’intera procedura (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026), la proroga o la riapertura dei termini, peraltro non escludendo, in ultima analisi, il ricorso a forme sostanzialmente “atipiche” di soccorso istruttorio (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 5 luglio 2023, n. 4007; Cons. Stato sez. VII, 2 maggio 2022, n. 3418; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 17 settembre 2019, n. 11022) finalizzate a surrogare la mancata tempestiva presentazione della domanda o degli allegati.

Del tutto errata risulta pertanto la prospettazione di parte ricorrente tendente a restringere l’operatività della previsione di cui all’art. 25, 2° comma ult. parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 al solo istituto della proroga del termine, sulla base di una lettura coordinata con la successiva previsione di cui all’art. 92, 2° comma lett c) del codice che riguarda solo l’istituto della proroga del termine di partecipazione alla gara ed ha pertanto un’operatività più ristretta della “norma aperta” in materia di obbligo di garantire la partecipazione alla gara anche in caso di malfunzionamenti della piattaforma imputabili alla Stazione appaltante.

In questa prospettiva, non sussistono pertanto particolari ostacoli di principio ad ammettere che la garanzia della possibilità degli operatori interessati di poter partecipare alla gara possa concretizzarsi nella riapertura di termini ormai scaduti (come effettivamente è nella vicenda che ci occupa) o in altri “correttivi”, non sussistendo alcun obbligo di utilizzare solo l’istituto della proroga del termine (come sostanzialmente prospettato da parte ricorrente); quel che conta è che la misura, di volta adottata, risulti idonea ad assicurare, in concreto, l’obbligo cui la “Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, …(di) offrire la possibilità all'operatore economico di presentare la propria offerta, garantendo la par condicio competitorum” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026)

Perché la riapertura del termine possa risultare legittima devono essere però soddisfatte due condizioni.

La prima, spesso sottolineata ed ormai “messa a fuoco” dalla giurisprudenza sopra richiamata, è che il malfunzionamento sia effettivamente imputabile alla Stazione appaltante (o al gestore della piattaforma) e non all’operatore economico; nella vicenda che ci occupa, la stessa prospettazione della ricorrente chiarisce come il malfunzionamento della piattaforma derivi dal “chiarimento” (certo non ben meditato) del 24 giugno 2024 della Stazione appaltante che ha determinato il tentativo non riuscito di tutti i concorrenti di caricare sul sistema domande di partecipazione mancanti del D.G.U.E. e che non potevano essere caricate sulla piattaforma.

Non possono pertanto sussistere dubbi in ordine al fatto che si tratti di problematica di malfunzionamento del sistema imputabile e sostanzialmente “creata” dalla stessa Stazione appaltante ed ovviata, “in qualche modo” e con qualche arrangiamento (in sostanza, caricando un D.G.U.E. relativo ad altra procedura), attraverso la riapertura del termine; quanto sopra rilevato, porta poi ad escludere anche la prospettazione subordinata di parte ricorrente (sviluppata al secondo motivo di ricorso) tendente ad imputare l’impossibilità di caricare la domanda alla sola negligenza della controinteressata che avrebbe tentato di caricare la domanda solo a pochi minuti dalla scadenza del termine o che comunque non avrebbe considerato adeguatamente la possibilità di caricare un D.G.U.E. “sbagliato” che sarebbe stata da sempre operativa nella fattispecie (secondo una prospettazione avanzata nella memoria conclusionale, ma che risulta in sostanziale contraddizione con quanto sostenuto al primo motivo di ricorso in ordine all’obiettiva sussistenza dell’impedimento a caricare la domanda).

Al di là della necessaria stigmatizzazione dell’”abitudine” di tutti i concorrenti di caricare le domande di partecipazione all’ultimo momento (che certo costituisce una costante di tutta la giurisprudenza che si è occupata della materia), risulta, infatti, evidente come tutti e tre i concorrenti abbiano incontrato difficoltà nel caricare la domanda a pochi minuti dalla scadenza del termine e come il poco meditato chiarimento del 24 giugno 2024 li abbia posti tutti nella difficile alternativa tra il presentare una domanda corredata da un D.G.U.E. che la stessa Stazione appaltante aveva già qualificato come errato ed il blocco provocato da un sistema che non accettava domande mancanti del D.G.U.E.; la problematica di malfunzionamento era quindi oggettiva e non imputabile ai concorrenti e non si può cercare di imputare la mancata presentazione della domanda solo alla negligenza della controinteressata (come la ricorrente cerca di fare, con gli ultimi scritti difensivi ed in una prospettiva che, come già rilevato, non può che risultare contraddittoria con quanto prospettato al primo motivo di ricorso).

La seconda condizione è che la riapertura del termine risulti rispettosa dei principi di par condicio e di “correttezza, leale collaborazione e buona fede” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026) propri delle procedure di gara.

A questo proposito, la semplice lettura del verbale n. 1 della Commissione di gara (doc. n. 9 del deposito della Stazione appaltante) evidenzia come le offerte di tutti i concorrenti siano state conosciute dalla Commissione ed aperte solo dopo le 10:30 del 26 giugno 2024 e non anteriormente alla riapertura dei termini; anteriormente a tale determinazione risultano solo dei contatti di alcuni soggetti interessati alla procedura (tra cui la ricorrente e la controinteressata) con l’Help desk della Stazione appaltante finalizzati a comunicare il “blocco” procedimentale ed a sollecitarne la risoluzione.

In termini oggettivi, è pertanto rintracciabile solo la volontà della Stazione appaltante di permettere la partecipazione alla procedura di tutti gli interessati (soprattutto a chi, come la controinteressata, aveva già praticamente caricato l’intera documentazione), in un contesto in cui continuava a rimanere riservata la presenza di altri partecipanti ed il contenuto delle relative offerte.

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