Elemento centrale del contratto di partenariato pubblico privato è il trasferimento del rischio all’operatore economico.

Stabilisce, infatti, il terzo comma dell’art. 180 cit. che: “Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera come definiti, rispettivamente, dall’articolo 3, comma 1, lettere aaa), bbb) e ccc)”.

In ogni caso, è specificato che: “Il contenuto del contratto è definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall'operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall'effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell'opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante. Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all'operatore economico”.

È previsto, poi, al quarto comma che: “A fronte della disponibilità dell'opera o della domanda di servizi, l'amministrazione aggiudicatrice può scegliere di versare un canone all'operatore economico che è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell'opera, nonché ridotta o mancata prestazione dei servizi. Se la ridotta o mancata disponibilità dell'opera o prestazione del servizio è imputabile all'operatore, tali variazioni del canone devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell'operatore economico”.

Nel sesto comma è detto che: “L’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”.

Il settimo comma, infine, rinvia all’art. 165, comma 3, 4 e 5 d.lgs. n. 50 del 2016; ai fini di interesse del presente giudizio rileva, in particolare, il 3°comma, secondo periodo, nella parte in cui prevede che “Al fine di agevolare l’ottenimento del finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi a seconda dei casi lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito”.

Nella procedura in esame il Comune si è avvalso della facoltà di versare all’operatore economico un canone, e, per far sì che i ricavi del gestore fossero determinati in funzione del livello di miglioramento energetico, ha previsto che la remunerazione del servizio svolto dal privato fosse data dalla differenza tra il canone (di servizio) corrisposto dall’amministrazione (fissato in € 266.000,00, oltre Iva, ma soggetto a ribasso in sede di offerta economica) e quanto corrisposto dal privato al fornitore dell’energia elettrica, con l’aggiunta dei costi per le lavorazioni richieste dall’amministrazione e di ulteriori spese (tra le quali era compreso il riscatto degli impianti di Enel).

Svolte le precedenti premesse di inquadramento normativo della procedura in esame, è possibile fissare il thema decidendum; nel presente giudizio non è in discussione l’avvenuto trasferimento del rischio in capo al gestore del servizio, ma se il rischio trasferito sia sostenibile alla luce delle prestazioni richieste dall’amministrazione al privato gestore.

L’appellante sostiene che il bando sia illegittimo perché nell’importo a base di gara (come pure nel P.e.f. che accompagna il progetto di fattibilità) l’amministrazione non avrebbe considerato i costi della manutenzione straordinaria e, segnatamente, l’incidenza di due attività manutentive, la verniciatura dei pali e il cambio delle sorgenti LED, da compiere più volte nel periodo (ventennale) di durata del rapporto; ciò che a suo dire renderebbe impossibile formulare una seria offerta.

Il Collegio, però, non condivide questo ragionamento; oltre alle caratteristiche proprie del project financing quale procedura finalizzata all’elaborazione in comune tra amministrazione e privato di un progetto di servizio pubblico occorre tener conto della peculiarità del contratto oggetto di affidamento in cui, come si è esposto, elemento centrale è il rischio che l’operatore economico assume e che penetra nella causa del contratto.

Non basta, allora, che le clausole contrattali in cui si traduce l’operazione economica congegnata dall’amministrazione comportino il trasferimento del rischio economico al gestore del servizio (nel caso di specie, il rischio di disponibilità), di modo che egli non abbia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi, ma è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere.

In mancanza, non potrà dirsi attendibile l’elaborazione Piano economico finanziario – nel quale l’amministrazione è tenuta a riportati i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l’utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico – finanziario del servizio – e, di risulta non sarà neppure corretta l’allocazione del rischio, se è vero che, come precisato dall’art. 180, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, già precedentemente riportato, “L’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”.

D’altronde, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite.

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