La procedura di project financing, esempio paradigmatico di fattispecie a formazione progressiva, individua ancora oggi, e cioè a seguito della novella normativa di cui al D.Lgs. n. 36/2023, due serie procedimentali autonome: la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla scorta del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle sub-fasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2019, n. 4186).

Ed invero, l’art. 193 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, che si occupa di disciplinare, tra l’altro, la finanza di progetto su iniziativa privata per interventi non inclusi nella programmazione, dispone al suo comma 4, con precipuo riguardo alla fase preliminare, che prima di ogni altra valutazione o adempimento, l’ente concedente deve compiere una “verifica dell’interesse pubblico alla proposta e della relativa coerenza con la programmazione del partenariato pubblico-privato […]”.

In altri termini, nella procedura di project financing ad iniziativa privata, l’Amministrazione deve preliminarmente valutare le proposte progettuali in funzione dell’interesse pubblico perseguito, giudicando la loro idoneità a dare attuazione ad un programma non definito nei suoi contenuti progettuali; la presentazione di una proposta di progetto da parte del privato non comporta, dunque, alcun obbligo in capo all’Amministrazione di principiare l’istruttoria volta a portare ad approvazione detta proposta neppure quando questa risulti tecnicamente adeguata e non abbisognevole di alcuna modifica, restando pur sempre in carico alla P.A. competente il potere di decidere se l’approvazione del progetto assicuri il perseguimento dell'interesse pubblico sotteso o sia invece più opportuno rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto, svolgendo valutazioni attinenti al merito amministrativo (ex multis T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 12 maggio 2020, n.4975).

Da quanto rilevato discende che le scelte puramente discrezionali della pubblica amministrazione svolte nella fase pre-procedimentale, in quanto espressione della volontà del titolare della cura dell’interesse pubblico cui l’intervento è preordinato (analogamente a quanto avviene per le procedure ordinarie con la scelta, o meglio l’approvazione, del progetto sul quale interverrà la gara), sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, potendo a ragione essere da questo eventualmente censurate solo in caso di macroscopico travisamento di fatto, manifesta illogicità o contraddittorietà delle scelte operate dalla P.A. (T.A.R. Trento, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 16 agosto 2023, n.138).

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