Per quanto strettamente concernente il ridetto art. 95, comma 3, del d.P.R. 207/2010, l’operata estensione del suo campo di applicazione alle concessioni di servizi costituisce un indebito ampliamento del contenuto della norma, il quale, non potendo dirsi nemmeno confortato da una finalità anticipatoria degli effetti di norme successive, refluisce nello sconfinamento delle competenze esclusive del legislatore denunziato da ANAC.

Quanto al d.lgs. 50/2016, va escluso come appena detto che le relative disposizioni possano essere interpretate nel senso fatto proprio dal primo giudice.

L’art. 28, Contratti misti di appalto, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. 50/2016 (“L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”) è chiaro nell’escludere che nell’ambito di una procedura avente a oggetto una concessione mista la stazione appaltante possa prescindere dalla verifica del possesso in capo agli aspiranti dei requisiti di qualificazione e capacità per ciascuna delle tipologie di affidamento di cui l’appalto si compone.

Nulla muta considerando che la fattispecie si connota per la netta prevalenza della componente “servizi” rispetto a quella “lavori”.

Questo Consiglio di Stato ha anche di recente ribadito, in relazione a un analogo affidamento, che l’art. 28, comma 1, ultimo periodo, del Codice, come già ritenuto dalla pregressa giurisprudenza, si avvale del criterio della “combinazione dei regimi giuridici” in deroga a quello della “prevalenza” utilizzato nello stesso comma 1 per individuare la disciplina generale del contratto misto. E si tratta, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune di Grosseto, di una giurisprudenza di sicuro interesse nella fattispecie, in quanto testimonia la peculiare valenza che l’art. 28 assume nel sistema degli affidamenti pubblici.

In particolare, si è osservato (V, 13 luglio 2020, n. 4501) che:

a) la norma in parola riproduce la previsione a suo tempo dettata dall’art. 15 dell’abrogato Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, già interpretata da dottrina e giurisprudenza nel senso di attribuire alla qualificazione obbligatoria per ciascuna delle prestazioni oggetto dell’appalto il ruolo di vero e proprio requisito di partecipazione alla procedura di affidamento, a differenza di quanto previsto dal previgente art. 8, comma 11-septies della l. 11 febbraio 1994, n. 109, che assegnava invece alla qualificazione obbligatoria il diverso ruolo di requisito necessario ai fini dell’esecuzione dei lavori (e che, più in generale, limitava l’applicazione delle disposizioni in materia di qualificazione all’ipotesi in cui i lavori rappresentassero la prestazione economicamente prevalente e non avessero carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto misto: Cons. Stato, V, 30 maggio 2007, n. 2765);

b) la giurisprudenza, facendo applicazione dell’art. 15 del d.lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto legittima una prescrizione di lex specialis che imponeva ai concorrenti di allegare la loro pregressa esperienza per ciascuna delle prestazioni (servizi e lavori) comprese nel contratto, a prescindere dalla prevalenza dell’una o dell’altra (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2012, n. 1153);

c) la mancanza di cenni espliciti, nella legge di gara, al possesso dei requisiti di qualificazione relativi alla componente relativa ai lavori di un contratto misto è supplita dal meccanismo della inserzione automatica di clausole, analogamente a quanto previsto in ambito civilistico dagli artt. 1339 e 1374 Cod. civ., cosicché neppure viene in considerazione l’esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante (Cons. Stato, III, 18 luglio 2017, n. 3541);

d) analogo approccio è stato mantenuto al riguardo dell’art. 28, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, che - ai fini della partecipazione alla gara, e non solo dell’esecuzione dell'appalto - impone ai concorrenti il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità relativamente a ogni singola prestazione costituente l’appalto misto (Cons. Stato, III, 7 agosto 2017, n. 3918);

e) pertanto, i concorrenti devono allegare e comprovare la loro pregressa esperienza e il possesso dei requisiti di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria e di capacita tecniche e professionali per ciascuna delle prestazioni (servizi e lavori) comprese nel contratto, a prescindere dalla prevalenza dell’una o dell’altra (Cons. Stato, V, 26 febbraio 2012, n. 1153);

f) diversamente opinando, l’intera procedura di gara sarebbe illegittima per non aver previsto i necessari requisiti di qualificazione per selezionare gli operatori economici idonei all'esecuzione di opere pubbliche.

Le conclusioni sopra raggiunte sono coerenti con l’impostazione delle norme eurounitarie cui si conformano le disposizioni nazionali, che, in disparte la specifica fonte sulla cui base l’amministrazione provvede alla loro individuazione (art. 95, comma 1, d.P.R. 207/2010; art. 83, comma 1, lett. c), d.lgs. 50/2016), impongono al concorrente, già all’atto di partecipazione alla gara, la dimostrazione delle capacità necessarie a eseguire “tutte” le prestazioni dedotte in contratto, capacità le quali devono essere possedute in proprio, o assicurate mediante il ricorso all’ATI con un soggetto che a sua volta le possiede, ovvero ancora all’avvalimento, istituti da tempo previsti e regolati nell’ordinamento settoriale proprio ai fini pro-concorrenziali considerati dal primo giudice. Non è pertanto condivisibile neanche il presupposto da cui parte la sentenza impugnata, laddove evoca un contesto nel quale l’unico rimedio per favorire la concorrenza nelle concessioni di servizi e miste sembra essere costituito dall’appalto a terzi, e, così facendo, perviene a conclusioni incompatibili con l’interesse pubblico, nella misura in cui contraddice il perno fondante dei contratti pubblici, costituito dalla individuazione a priori dell’operatore economico, e quindi delle sue capacità, cui è materialmente demandato lo svolgimento delle attività oggetto di gara.

Nel tentativo di superare la predetta incompatibilità, il primo giudice sottolinea che tale operatore va comunque individuato alla luce del Codice dei contratti pubblici: ma si tratta di una soluzione molto semplicistica, che, più che corroborare l’impianto argomentativo in esame, depone piuttosto per la sua debolezza.

In particolare, una volta offerta risposta positiva al quesito di se un operatore economico possa concorrere all’affidamento di una concessione mista di servizi e di lavori e divenire concessionario pur non essendo qualificato per l’esecuzione dei lavori, la sentenza impugnata individua la fonte normativa che legittimerebbe detto concessionario ad appaltare i lavori a terzi nell’art. 1, comma 2, lett. d), dello stesso Codice.

Ma la norma (secondo cui “Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei seguenti contratti: […] d) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice”), si riferisce espressamente ai soli concessionari di servizi, ed esclusivamente in tal senso rivela la sua ratio, considerato che la regolata evenienza si spiega considerando che questi, proprio in quanto tali, non necessitano di una qualificazione diversa da quella coerente con l’oggetto della concessione di cui dispongono: la sua estensione a una procedura che richiede anche tale diversa qualificazione è pertanto carente di presupposto, e si rivela alla stregua di una ingiustificata recessione dal potere/dovere di cui all’art. 28 del Codice di selezionare l’operatore economico sulla scorta delle sue capacità di svolgere tutte le attività oggetto di affidamento.

Del resto, che i lavori cui fa riferimento l’art. 1, comma 2, lett. d), del Codice siano quelli già contemplati nel contratto aggiudicato è affermazione del Comune di Grosseto che non trova rispondenza nella lettera della norma, e nulla muta considerando che, come pure osservato dallo stesso Comune, qualora nel corso dell’esecuzione sopravvenga la necessità di realizzare lavori supplementari, esulanti dall’oggetto del contratto, il concessionario non potrebbe procedere tout court al loro affidamento a favore di terzi, dovendo prima modificarsi il contratto stesso ai sensi dell’art. 175, comma 1, lett. b), dello stesso Codice: si tratta infatti di due aspetti non incompatibili, bene potendo l’art. 1, comma 2, lett. d), delimitare nei sensi precisati uno dei campi applicativi del Codice, e il successivo art. 175, comma 1, lett. b), regolare la vicenda sotto il profilo della sua incidenza sul contratto di concessione.

Corretto, dunque, alla luce dell’art. 1, comma 2, lett. d), e dell’art. 28 del Codice dei contratti pubblici, il rilievo critico fatto valere nei confronti della impugnata ricostruzione normativa da ANAC nel chiedere “dove risieda l’interesse della SA alla selezione di un operatore economico che, seppur chiamato a eseguire lavori e a espletare servizi tecnici, si riserva, poi, di individuare in un momento successivo (peraltro non meglio precisato) i soggetti che materialmente svolgeranno le suddette attività”: e, in effetti, per quanto sin qui considerato, è dirimente nella vicenda che occupa, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, il fatto che i lavori che il primo giudice ha ritenuto poter formare oggetto del c.d. “appalto a terzi” siano gli stessi che formano oggetto della concessione.

Testo integrale