La norma di rilievo per entrambe le predette contestazioni è l’art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016, disposizione sostanzialmente corrispondente ai previgenti art. 90 comma 8 e 8-bis del d.lgs. 163/2006 e art. 17 comma 9 l. 109/1994 (Cons. Stato, IV, 2 maggio 2011, n. 2650 e richiami ivi contenuti), nel testo già riportato in fatto, che si inserisce, come norma speciale, nel quadro della più generale tematica del conflitto di interessi disciplinata nel settore dei contratti pubblici dall’art. 42 d.lgs. 50/2016 (C.G.A.R.S., 30 settembre 2022, n. 972; Cons. Stato, V, 1° luglio 2022, n. 5499).

La ratio della previsione, da tempo chiarita dalla giurisprudenza, è quella di evitare che nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori sia “attenuata la valenza pubblicistica della progettazione” di opere pubbliche (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656), e cioè che gli interessi di carattere generale alla stessa sottesi possano essere sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto “ritagliato 'su misura' per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2333), e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata - anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista - a vantaggio dello stesso operatore (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5454). E’ stato anche evidenziato, sotto altro profilo, che il divieto normativo in parola si propone di assicurare le condizioni di indipendenza e di imparzialità del progettista rispetto all’esecutore dei lavori, condizioni necessarie affinché il primo possa svolgere nell’interesse della stazione appaltante la funzione assegnatagli dall’amministrazione, anche “di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati” (Cons. Stato, n. 3656/2012 e 2333/2020, cit.).

In tale prospettiva, è corretto affermare, come fa l’appello, che la norma non introduce una causa automatica e insuperabile di esclusione a carico del progettista coinvolto nella successiva fase esecutiva, determinando esclusivamente - a seguito dei correttivi introdotti in conseguenza della procedura d’infrazione europea Eu Pilot 4860/13/Markt e della modifica legislativa di cui alla l. 161/2014, all’epoca intervenuta sul d.lgs. 163/2006, con una novella sostanzialmente corrispondente al testo dell’attuale art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 - un regime di “inversione normativa dell’onere della prova” (Cons. Stato, V, 14 maggio 2018, n. 2853).

Tanto per via dell’onere posto a carico dell’operatore economico di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara (Cons. Stato, V, 9 marzo 2020, n. 1691), possibilità che deve essere necessariamente assicurata all’operatore (Cons. Stato, n. 2333/2020, cit.).

In altri termini, se non vi è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all’avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (Cons. Stato, Comm. spec., parere 3 novembre 2016, n. 2285), vi è nondimeno una presunzione normativa d’incompatibilità che l’interessato deve ribaltare (Cons. Stato, V, n. 5499/2022, cit.).

E la posizione di vantaggio rilevante ai fini dell’alterazione del meccanismo concorrenziale che la norma dell’art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 mira a impedire è quello speso nell’espletamento della gara, quando il concorrente si sia potuto avvalere dell’apporto di conoscenze e di informazioni del progettista, al fine di predisporre un’offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze e agli obiettivi della stazione appaltante (Cons. Stato, n. 2853/2018, cit.).

Può infine aggiungersi che, per le Linee guida Anac n. 1, n. 2.2, approvate con delibera n. 973 del 14 settembre 2016, e aggiornate con le delibere n. 138 del 21 febbraio 2018 e n. 417 del 15 maggio 2019, ai fini della prova ex art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 idonea a superare la predetta presunzione, è “almeno necessario”, in coerenza con quanto previsto per le consultazioni preliminari di mercato, che le stesse informazioni in possesso del progettista siano messe a disposizione di tutti gli altri candidati e offerenti, con la previsione di un termine per la ricezione delle loro offerte idoneo a consentire loro di elaborarle. La regola è stata condivisa da questa Sezione del Consiglio di Stato, che ha anche ritenuto a tale fine la congruità del termine di 35 giorni (n. 5499/2022).

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