L'impossibilità di sospendere il servizio nell'attesa dell'indizione e dello svolgimento di una nuova gara a procedura aperta per ri-affidare l'esecuzione dello stesso (peraltro riprogettato e riprogrammato sulla base delle nuove esigenze emerse durante l'esecuzione del contratto da parte di OMISSIS ], giustifica il ricorso alla procedura negoziata ai sensi dell'art. 76, comma 2, lett. c) del Codice in attesa come dichiarato dalla stessa Stazione appaltante dell'indizione di una procedura di gara aperta e ritenuto, altresì, che la circostanza pure contestata dall'istante del mancato esperimento della previa consultazione di almeno tre operatori economici (ancorché il comma 7 del medesimo art. 76 lo contempli solo "ove possibile" e "se sussistono in tale numero soggetti idonei"), trova una sua ragione nella verosimile assenza di un numero sufficiente di operatori del settore; circostanza, quest'ultima, che sarebbe confermata anche dalla partecipazione alla gara precedente della sola [ OMISSIS ].

Peraltro, la ratio che presiede all'utilizzo della procedura negoziata senza pubblicazione di un bando comporta, ex se, al di là delle condizioni legittimanti espressamente previste dalla normativa di riferimento, che tra l'Amministrazione committente e l'operatore economico chiamato alla negoziazione diretta sussista un rapporto fiduciario, evidentemente basato su una conoscenza ed esperienza diretta pregresse oppure indiretta, la cui valutazione è rimessa alla discrezionalità dell'Amministrazione stessa, è palese che la pregressa risoluzione contrattuale per inadempimento, riferita ad analogo servizio e disposta pochi giorni prima dell'affidamento mediante procedura negoziata, costituisce un valido motivo per escludere dall'invito a presentare offerta o da una eventuale consultazione l'operatore economico colpito dalla suddetta sanzione (v., in tal senso, già Tar Lazio-Roma, sez. III-ter, 26.11.2009, n. 11789, secondo cui <<tra le cause che possono determinare il mancato invito o l'esclusione di un concorrente, e, successivamente, la mancata aggiudicazione di una gara, rientrano la malafede e la negligenza contrattuale per le quali sia stata anche eventualmente adottata la risoluzione contrattuale, in quanto in tale ipotesi si manifesta il prioritario interesse pubblico ad evitare di intrattenere rapporti contrattuali.com un soggetto inadempiente in relazione al quale sussiste la ragionevole possibilità che si determini ancora detta sfavorevole evenienza, e ciò, tanto più ove, come nel caso di specie, le inadempienze abbiano riguardato non solo prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante, ma addirittura le stesse obbligazioni oggetto di nuova procedura di affidamento>>.

Sotto questo profilo, non assume alcun rilievo il fatto che la risoluzione contrattuale in questione sia oggetto di impugnativa giurisdizionale, in quanto già sotto il vigore del d.lgs. n. 50/2016 la giurisprudenza amministrativa aveva precisato che a seguito dell'introduzione della lett. c-ter) al comma 5 dell'art. 80, disposizione oggi sostanzialmente riprodotta nell'art. 98, comma 3, lett. 3 del d.lgs. n. 36/2023, non è più richiesta la definitività della risoluzione del contratto, cioè la non contestazione della stessa da parte dell'appaltatore, ovvero la sua conferma giudiziale (com'era invece nel testo originario dell'art. 80, comma 5, lett. c), del Codice);

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