Anche applicando la giurisprudenza più restrittiva sull’art. 53 comma 6 del d.lgs. 50/2016, su cui poggiano buona parte degli argomenti dell’appellante, l’onere della prova sulla “stretta indispensabilità” è assolto, perché per poter valutare se il punteggio complessivo attribuito all’offerta tecnica dell’aggiudicataria è corretto, occorre poterla analizzare.

In definitiva, il primo motivo di appello è infondato posto che:

a) come ben osserva la difesa del raggruppamento, la conoscenza del contenuto dell’offerta tecnica è fondamentale per fini difensivi nel giudizio pendente davanti al TAR; la richiesta risulta di stretta indispensabilità per poter eventualmente proporre ulteriori censure, avverso l’aggiudicazione, mediante ricorso per motivi aggiunti;

b) il precedente su cui poggiano maggiormente le argomentazioni dell’appellante (Consiglio di Stato, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369) è inconferente, perché riferito a un caso in cui le parti oscurate dell'offerta tecnica erano relative a un treno di nuova tecnologia, cosicché l'ostensione parziale mirava a evitare la rivelazione di segreti industriali di natura tecnica; in ogni caso, l’istanza di accesso avrebbe avuto natura esplorativa, non essendo stata dimostrata la "stretta indispensabilità" a fini difensivi della richiesta documentazione, circostanza che, come si è visto, non ricorre affatto nel caso qui esaminato, in cui la “stretta indispensabilità” è del tutto pacifica;

c) soltanto la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale non legittima l’accesso, che sarebbe meramente esplorativo, a informazioni riservate, perché difetterebbe la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64); in questo caso, la differenza di punteggio complessivo tra la prima e la seconda classificata è di 3,29 punti ed è pacifico che vi sia l’interesse a comprendere le modalità di attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica.

Anche il secondo motivo di appello è infondato posto che l’ordinanza del primo Giudice è da condividere appieno laddove afferma che l’amministrazione si è limitata a respingere l’istanza di accesso solo in virtù di quanto dichiarato dall’offerente senza alcuna autonoma valutazione sulla effettiva sussistenza di segreti tecnici e commerciali dell’impresa prima in graduatoria.

L’appello deve quindi essere respinto in quanto la domanda di accesso è pienamente conforme alla disciplina di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 in relazione all’interesse a ricorrere perché è stata dimostrata l’effettiva utilità della documentazione richiesta e, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della c.d. prova di resistenza al fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso.

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