L’avviso pubblico in esame non contiene limitazioni alla presentazione delle manifestazioni di interesse ed inoltre dispone chiaramente la automatica partecipazione alla successiva procedura di tutti gli operatori, in possesso dei requisiti, che abbiano formulato la manifestazione di interesse. Tanto è vero che hanno presentato la manifestazione di interesse cinque operatori e tutti sono stati invitati da A. a presentare la propria offerta; in riscontro a detto invito solamente due la hanno presentata (le odierne appellanti, principale ed incidentale). In tale contesto, appare al Collegio non condivisibile l’assunto di primo grado secondo cui si imponeva la rotazione ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, con esclusione dalla partecipazione del gestore uscente OMISSIS, vertendosi al cospetto di una procedura «volta all’affidamento diretto del servizio di cassa ex art. 1, comma 3, del d.l. n. 76/2020, preceduto da un’indagine di mercato per la selezione degli operatori da invitare ma senza una gara ordinaria»; ciò nella considerazione ulteriore che «lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione».

La giurisprudenza prevalente afferma, invero, al riguardo, che il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 24 maggio 2021, n. 3999). Nella fattispecie controversa si ha una “peculiare” consultazione preliminare di mercato sul portale telematico Empulia senza limiti di partecipazione, prodromica non già ad una procedura negoziata ristretta (come sovente accade all’esito di indagini preliminari di mercato), ma, al contrario, idonea a delineare un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura. Per tale ragione non appare al Collegio rinvenibile il fondamento stesso del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, che, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030), che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori (Cons. Stato, V, 17 marzo 2021, n. 2292).

Si tratta, all’evidenza, di una situazione diversa rispetto a quella in cui la preventiva indagine di mercato non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva non vincolante, tesa all’individuazione di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata (nel quale caso lo strumento della manifestazione di interesse non rende affatto superflua la rotazione : Cons. Stato, V, 6 giugno 2019, n. 3831).

Essendo assimilabile ad una procedura aperta al mercato, nella vicenda in esame non è applicabile il principio di rotazione; né osta a tale conclusione la circostanza per cui A. abbia posto a base della gara l’art. 1, comma 2, lett. a), del d.l. n. 76 del 2020, disposizione emergenziale la cui efficacia era stata prorogata sino al 2023, in quanto A. ha comunque inteso, “ultra legem”, garantire la massima apertura al mercato, con l’avviso al pubblico per la manifestazione di interesse e con la successiva automatica partecipazione di tutti gli operatori economici risultati in possesso dei requisiti richiesti, laddove la norma consentiva l’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici (ovviamente, in tale caso, nel rispetto del principio di rotazione).

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