Articolo 49. Principio di rotazione degli affidamenti.
1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione.2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
3. La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6.
4. In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
5. Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
6. È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
PRINCIPIO DI ROTAZIONE: VALIDA DEROGA MA SOLO PER GIUSTIFICATE ESIGENZE (49.4)
L’art. 49 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto del principio di rotazione e il successivo comma 2° specifica che, in applicazione del citato principio, “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Il successivo comma 4° prevede che “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”. Dal tenore letterale della disposizione (e, in particolare, dalla congiunzione “nonché”) si evince che la deroga alla regola generale del principio può operare solo a fronte della concorrente sussistenza dei requisiti indicati dalla norma e la relativa determinazione dell’amministrazione deve essere adeguatamente motivata sia in ordine alla concreta insussistenza di alternative sul mercato, sia in ordine alla precedente esecuzione del contratto.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE: I "DUE CONSECUTIVI AFFIDAMENTI" RIGUARDANO L'AFFIDAMENTO DA AGGIUDICARE E QUELLO IMMEDIATAMENTE PRECEDENTE (49)
L’art. 49 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto del principio di rotazione e il successivo comma 2° specifica che, in applicazione del citato principio, “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”. I “due consecutivi affidamenti” fanno, quindi, riferimento a quello da aggiudicare e a quello “immediatamente precedente” con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categorie di opere) e non - come dalla ravvisato dalla parte ricorrente (v. pag. 12- 13 del ricorso introduttivo) - il “terzo” affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti”, non rivenendosi, per una simile interpretazione, né elementi testuali, né elementi sistematici tenuto anche conto che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle linee guida ANAC n. 4 che al punto 3.6 faceva espresso riferimento all’affidamento “precedente” e a quello “attuale”. Peraltro, in tal caso, la norma avrebbe utilizzato il termine “abbiano avuto”, piuttosto che “abbiano”, tempo presente che “attualizza” la sequenza temporale al momento immediatamente precedente.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE - SI APPLICA ANCHE ALLE SOCIETA' IN HOUSE (49)
Va rilevato che l’art. 49 D.Lg.vo n. 36/2023:
-al comma 2, statuisce che: “in applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”;
-al comma 4, prevede che: “in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”;
-al comma 5, stabilisce che: “per i contratti affidati con le procedure di cui all’art. 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”;
-ed al comma 6, la deroga dall’applicazione del principio di rotazione “per gli affidamenti di importo inferiore a € 5.000,00”.
Il divieto di affidamento e/o aggiudicazione di un appalto al contraente uscente, che ha già eseguito lo stesso appalto con la medesima stazione appaltante, per due volte consecutive, statuito dal predetto comma 2 dell’art. 49 D.Lg.vo n. 36/2023, si applica anche alle società in house o alle società, che hanno perduto i requisiti di società in house.
Come anche rilevato nell’impugnata Determinazione n. 2657 del 27.11.2023, nella fattispecie in esame non può essere applicato il comma 4 dell’art. 49 D.Lg.vo n. 36/2023, in quanto, nella specie, non ricorrono le ipotesi, contemplate da tale norma, dei “casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative”.
Parimenti, non può essere fatto valere il comma 5 dell’art. 49 D.Lg.vo n. 36/2023, in quanto tale norma prevede la non applicazione del principio di rotazione, quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata, esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)”, dello stesso D.Lg.vo n. 36/2023, cioè per le procedure negoziate senza bando, relative rispettivamente ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (previa consultazione di almeno 5 operatori economici), ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea di € 5.382.000,00 e ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea di € 215.000,00, mentre l’appalto di servizi in questione è stato aggiudicato ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 36/2023, che disciplina gli affidamenti degli appalti di servizi e/o forniture di importo inferiore a € 140.000,00, come quello di cui è causa, avente come importo a base di gara € 133.460,00.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI PUO' DEROGARE PER ESIGENZE DI URGENZA (49)
Tenuto conto delle previsioni e della ratio dell'art. 49 del d.lgs. 36/2023, nel caso di affidamento dello stesso contratto all'impresa "uscente", deve essere attentamente valutata dalla stazione appaltante, previa verifica concreta e specifica, l'esistenza dei presupposti legittimanti la deroga al principio di rotazione, fornendo adeguata e puntuale motivazione in relazione a tutte le condizioni indicate dall'art. 49, comma 4, del Codice.
A tal riguardo la stazione appaltante è tenuta ad illustrare le ragioni specifiche che hanno condotto a tale scelta e le motivazioni per cui non risultino percorribili alternative differenti, motivando puntualmente in ordine alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale.
Con l'ulteriore precisazione per cui, stante l'eccezionalità della deroga al principio di rotazione nei casi espressamente indicati dalla norma, non appare coerente con tali disposizioni l'affidamento diretto al contraente uscente del medesimo contratto, fondato esclusivamente sull'esigenza di realizzare il progetto in tempi celeri, incompatibili con lo svolgimento un'indagine di mercato e di una procedura negoziata. Si ribadisce al riguardo che la deroga al principio di rotazione è consentita esclusivamente in presenza dei presupposti (da accertare con rigore), indicati dal comma 4, dell'art. 49 citato, nei termini sopra illustrati.
Pareri tratti da fonti ufficiali
<p>La deroga al principio di rotazione, disciplinata dal comma 5 dell'articolo in oggetto, è riferita anche alle c.d. procedure "aperte al mercato" elaborate nelle modalità di cui al parere n. 685 dell'11/06/2020 di Codesto Ministero? </p>
<p>Il comma 2 dell'art. 49, D.Lgs. 36/2023 stabilisce che "In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi". L'espressione "i due consecutivi affidamenti " vuol dire che, dopo il primo affidamento in una categoria di opere, non posso fare un affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nella stessa categoria di opere? oppure significa che il divieto opera dopo i primi due affidamenti? </p>
<p>La possibilità di suddividere in fasce d’importo in base alle categorie merceologiche, ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, è facoltativa? In altre parole, può la Stazione Appaltante (SA) non applicare tale sistema qualora ritenga che, il dover minuziosamente catalogare l’assegnazione di ogni procedura con tali modalità, oltre a comportare un dispendio di risorse umane e temporali, potrebbe cagionare errori materiali censurabili in sede di un ipotetico contenzioso innescato a seguito di accesso agli atti? In sintesi, qualora l’SA preferisca applicare il principio di rotazione in maniera semplice e senza suddivisioni in fasce di valori, potrebbe liberamente farlo? In tal caso, sotto il profilo pratico operativo, il principio in parola verrebbe indistintamente applicato a tutte le procedure superiori ad € 5.000,00 + IVA, riferite alle commesse rientranti nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero nello stesso settore di servizi. Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa prospettata. </p>
<p>L'importo indicato dal comma in oggetto, è riferito al singolo affidamento? Oppure dev'essere inteso come importo limite raggiunto il quale, a seguito della somma di più micro affidamenti consecutivi, occorre applicare il principio di rotazione? Dalla lettura della relazione al nuovo Codice, parrebbe prevalere la prima ipotesi rispetto alla seconda. In calce a pag. 73 del predetto documento viene infatti chiarito che, l'elevazione da € 1.000 + IVA ad € 5.000 + IVA, è stata effettuata allo scopo di allineare tale limite a quello previsto dall’art. 1, comma 450 della Legge n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento, per lo svolgimento delle procedure d’acquisto sotto soglia di beni e servizi. Ovviamente, qualora il predetto ragionamento fosse corretto, il limite di € 5.000 + IVA sarebbe applicabile non solo all’acquisto di beni e servizi ma anche agli ordinativi di lavori emessi singolarmente entro tale soglia. Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa prospettata. </p>
La formulazione dell’articolo in oggetto, analizzando sia il nuovo Codice che la relazione del Consiglio di Stato, non appare di agevole comprensione. La sua lettura infatti, prendendo come riferimento tre successivi contratti in ordine temporale, tutti riferiti allo stesso settore merceologico o stessa categoria di opere oppure stesso settore di servizi ed alla medesima fascia d’importo (qualora l’SA adotti tale facoltativa suddivisione), potrebbe dar adito a tre diverse interpretazioni. Nello specifico, in ragione del principio di rotazione, l’OE aggiudicatario della prima commessa NON potrebbe mai: 1 – essere affidatario del secondo contratto ma eventualmente solo del terzo (se ne aggiudica uno e salta il successivo); 2 – essere affidatario del terzo contratto ma solo dell’ipotetico secondo (se ne aggiudica due consecutivi e salta il terzo); 4 – essere affidatario né del secondo, né del terzo ma solo di un eventuale quarto (ne salta due consecutivi). Si chiede di chiarire definitivamente quale, delle tre ipotesi formulate, sia quella da adottare per la corretta applicazione del principio in parola. Ten. Col. Filippo STIVANI.
<p>La deroga al principio di rotazione, disciplinata dall’articolo in oggetto, non appare di facile attuazione in ragione dell’oggettiva difficoltà, incontrata dalla Stazione Appaltante (SA), al dover motivare l’esistenza di una particolare struttura di mercato con dimostrazione dell’effettiva assenza di alternative. Sarebbe possibile, per l’SA, dotarsi di un regolamento interno in base al quale viene disciplinato che, quanto precede, è da ritenersi dimostrato qualora, a seguito della pubblicazione di un avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente, manifestino interesse un numero di operatori economici (OE) inferiore a 10 (oppure un altro numero a discrezione dell’SA) a prescindere dalla procedura da adottare nell’ambito di quelle indicate all’art. 50, comma 1 del Codice? Nell’avviso in parola s’indicherebbe altresì che: 1 – qualora manifestino interesse OE in un numero INFERIORE alla predetta cifra, in ragione della dimostrata scarsa concorrenzialità del mercato, l’SA procederà col rinvitare l’OE uscente che ha svolto un’accurata esecuzione del precedente contratto; 2 - qualora manifestino interesse OE in un numero SUPERIORE alla predetta cifra, in ragione della dimostrata concorrenzialità del mercato, l’SA procederà col NON rinvitare l’OE uscente a prescindere che, lo stesso, abbia svolto o meno un’accurata esecuzione del precedente contratto. Si chiede un autorevole parere sulla possibilità di attuare la procedura illustrata, ai fini di rendere operativamente possibile l’attuazione della deroga al principio di rotazione, indicata dall’articolo 49, comma 4 del nuovo Codice. </p>
L'art. 49 comma 2 del D.Lgs. 36/2023 espressamente dice che: "In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi." Tale previsione deve intendersi che è possibile procedere con due affidamenti consecutivi allo stesso operatore economico e, poi, dal terzo applicare il principio di rotazione e, pertanto, cambiare operatore economico?
