Articolo 49. Principio di rotazione degli affidamenti.
1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione.2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
3. La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6.
4. In casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell'accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto. comma modificato dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
5. Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
6. È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Testo Previgente
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
PRINCIPIO DI ROTAZIONE: LA DEROGA VALE SOLO PER LE PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO (49.5)
Il Collegio ritiene che il motivo di ricorso sia fondato.
Al comma quinto l’invocato art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone, infatti, che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Tale norma, quindi, circoscrive tassativamente la deroga al principio di rotazione solo alle procedure negoziate senza bando -art. 50 lett. c), d) ed e) del Codice-. L’avviso pubblicato da omissis sul portale MEPA ha dato invece impulso ad una procedura di affidamento diretto rientrante nelle ipotesi considerate dall’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 36/2023 (come specificato espressamente nello stesso Avviso), non soggette alla deroga dal principio di rotazione di cui all’art. 49.
DEROGA AL PRINCIPIO DI ROTAZIONE - IPOTESI TASSATIVE PREVISTE PER LEGGE ( 49)
Al comma quinto l’invocato art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone, infatti, che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Tale norma, quindi, circoscrive tassativamente la deroga al principio di rotazione solo alle procedure negoziate senza bando -art. 50 lett. c), d) ed e) del Codice-. L’avviso pubblicato da Soresa sul portale MEPA ha dato invece impulso ad una procedura di affidamento diretto rientrante nelle ipotesi considerate dall’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 36/2023 (come specificato espressamente nello stesso Avviso), non soggette alla deroga dal principio di rotazione di cui all’art. 49.
La violazione del principio di rotazione sussiste anche in ragione della sostanziale sovrapponibilità dell’oggetto del pregresso affidamento diretto del servizio di “Risk Assesment” e la presente procedura avente ad oggetto il servizio di “Advisory”, consistente in un’attività di assistenza specialistica volta al supporto del committente sia nella progettazione sia nella gestione delle procedure di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi. Il Collegio evidenzia che ai fini dell’applicazione del principio di rotazione la norma in esame non richiede la perfetta identità di servizi del precedente e del nuovo affidamento, essendo sufficiente la mera identità di settore merceologico; ciò premesso, il Collegio ritiene che il Risk Assessment affidato ad A., in via diretta, dalla Regione Campania, rientro nello stesso settore merceologico e di servizi (cioè il settore assicurativo) del servizio per cui è causa affidato da SORESA.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI DEROGA NEL CASO DI INDAGINE DI MERCATO FINALIZZATA ALL'AFFIDAMENTO DIRETTO (49.5)
Osserva questo collegio: come già chiarito dalla giurisprudenza ed oggi espressamente previsto dall’art. 49, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, il principio di rotazione non è regola preclusiva, senza eccezione, all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta “con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto” (v., nel vigore del D. Lgs. n. 50/2016, Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; Id., 31 marzo 2020, n. 2182; Id., 3 aprile 2018, n. 2079);
Ritenuto, alla stregua delle suddette coordinate ermeneutiche, che sia fondato e dirimente il motivo di censura con cui la parte ricorrente lamenta la violazione del principio di rotazione degli affidamenti ex art. 49 D. Lgs. n. 36/2023, oltreché la carente istruttoria e motivazione da parte del Comune di M. nel valutare l’applicabilità del predetto principio e nell’estendere l’invito alla procedura de qua alla controinteressata, giacché:
a) risulta dimostrato per tabulas che la omissis ha espletato a favore del Comune resistente i medesimi servizi oggetto della procedura in argomento, senza soluzione di continuità dal 2022 fino a tutto il mese di novembre 2024, mediante affidamenti diretti e determine di integrazione dell’impegno di spesa;
b) a fronte del chiaro disposto dell’art. 49, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023, pur richiamato con clausola di stile all’interno della determinazione n. 2282 del 25.9.2024, l’Amministrazione non ha in alcun modo motivato – a supporto della scelta di invitare nuovamente il precedente affidatario del servizio – in merito alla (eventuale) insussistenza di alternative sul mercato (circostanza, peraltro, contraddetta in concreto dalla partecipazione della società ricorrente alla procedura) e alle caratteristiche qualitative della precedente prestazione ad opera della controinteressata;
c) né può essere utilmente invocato nella specie dalle difese resistenti il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione (prevista dal legislatore per il caso dell’indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata) è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando, relative, rispettivamente, ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (lett. c), ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea (lett. d) e, infine, ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza (lett. e); con la conseguenza che nessuna delle suddette ipotesi si attaglia alla fattispecie in esame, riguardante l’affidamento di un servizio avente come importo a base di gara la somma di € 120.000,00, ovvero assoggettato alla disciplina degli affidamenti di importo inferiore a € 140.000,00, ex art. 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023 (in senso conforme, cfr. TAR Potenza, Sez. I, 21.12.2023, n. 738);
Considerato, pertanto, che, alla luce di quanto precede:
- il ricorso in esame deve essere accolto con riferimento al primo motivo formulato dalla parte, assorbite in tale dirimente profilo le ulteriori censure attoree, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato e degli ulteriori atti contestati, nella parte in cui la P.A. si è determinata ad invitare alla procedura de qua anche l’operatore economico uscente;
- con riferimento alle spese di lite, le stesse seguono il criterio della soccombenza e sono, pertanto, da porre a carico del Comune resistente e della controinteressata, nella misura indicata in dispositivo.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON APPLICABILE ALLE PROCEDURE PRECEDUTE DA MANIFESTAZIONE INTERESSE (49.5)
L’avviso pubblico in esame non contiene limitazioni alla presentazione delle manifestazioni di interesse ed inoltre dispone chiaramente la automatica partecipazione alla successiva procedura di tutti gli operatori, in possesso dei requisiti, che abbiano formulato la manifestazione di interesse. Tanto è vero che hanno presentato la manifestazione di interesse cinque operatori e tutti sono stati invitati da A. a presentare la propria offerta; in riscontro a detto invito solamente due la hanno presentata (le odierne appellanti, principale ed incidentale). In tale contesto, appare al Collegio non condivisibile l’assunto di primo grado secondo cui si imponeva la rotazione ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, con esclusione dalla partecipazione del gestore uscente OMISSIS, vertendosi al cospetto di una procedura «volta all’affidamento diretto del servizio di cassa ex art. 1, comma 3, del d.l. n. 76/2020, preceduto da un’indagine di mercato per la selezione degli operatori da invitare ma senza una gara ordinaria»; ciò nella considerazione ulteriore che «lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione».
La giurisprudenza prevalente afferma, invero, al riguardo, che il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 24 maggio 2021, n. 3999). Nella fattispecie controversa si ha una “peculiare” consultazione preliminare di mercato sul portale telematico Empulia senza limiti di partecipazione, prodromica non già ad una procedura negoziata ristretta (come sovente accade all’esito di indagini preliminari di mercato), ma, al contrario, idonea a delineare un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura. Per tale ragione non appare al Collegio rinvenibile il fondamento stesso del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, che, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030), che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori (Cons. Stato, V, 17 marzo 2021, n. 2292).
Si tratta, all’evidenza, di una situazione diversa rispetto a quella in cui la preventiva indagine di mercato non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva non vincolante, tesa all’individuazione di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata (nel quale caso lo strumento della manifestazione di interesse non rende affatto superflua la rotazione : Cons. Stato, V, 6 giugno 2019, n. 3831).
Essendo assimilabile ad una procedura aperta al mercato, nella vicenda in esame non è applicabile il principio di rotazione; né osta a tale conclusione la circostanza per cui A. abbia posto a base della gara l’art. 1, comma 2, lett. a), del d.l. n. 76 del 2020, disposizione emergenziale la cui efficacia era stata prorogata sino al 2023, in quanto A. ha comunque inteso, “ultra legem”, garantire la massima apertura al mercato, con l’avviso al pubblico per la manifestazione di interesse e con la successiva automatica partecipazione di tutti gli operatori economici risultati in possesso dei requisiti richiesti, laddove la norma consentiva l’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici (ovviamente, in tale caso, nel rispetto del principio di rotazione).
PRINCIPIO DI ROTAZIONE: VALIDA LA DEROGA SE SI TRATTA DI PROCEDURA NEGOZIATA CON INDAGINE DI MERCATO
Per questo collegio il ricorso è fondato.
Innanzitutto va respinta l’eccezione pregiudiziale, laddove l’interesse ad agire è ictu oculi evidente nella richiesta di annullamento dell’esclusione dalla gara e dell’aggiudicazione della medesima alla controinteressata.
Nel merito parte ricorrente richiama la norma di cui al 5° comma dell’art. 49 del nuovo codice dei contratti pubblici, la quale esclude la necessità di rotazione allorché la selezione avvenga nella forma della procedura negoziata e sia stata preceduta – come in fattispecie - da indagine di mercato senza limite al numero di operatori.
La deroga alla regola generale del divieto di duplice consecutivo affidamento, posta dalla suddetta norma, rende illegittima la disposta esclusione.
Non rilevano le considerazioni riportate da omissis nelle sue memorie, sia perché introducono elementi nuovi non contenuti nella motivazione dell’atto di esclusione (con riferimento ad asserita inadeguatezza dei soggetti raggruppati, i quali peraltro hanno già svolto lo stesso servizio appaltando), sia perché erroneamente qualificano l’appalto affidamento diretto; laddove l’invito alla procedura di affidamento del servizio di tutti gli operatori che hanno manifestato interesse – contenuto nella delibera d’indizione n. 705 dell’8.8.2024 – la qualifica come procedura negoziata nel rispetto della disciplina codicistica, ovvero gara competitiva per la necessità di consentire l’esame comparativo dell’offerta del raggruppamento ricorrente illegittimamente escluso.
Il ricorso va dunque accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati e l’obbligo per omissis di valutare in comparazione l’offerta di parte ricorrente, ferma la precedente fase della manifestazione d’interesse riguardo alla quale non è sviluppata alcuna contestazione.
LINEE GUIDA PER AFFIDAMENTO DIRETTO DEI SERVIZI INFORMATICI (50.1.b)
Il presente documento rappresenta uno strumento di supporto operativo per i funzionari (amministrativi e informatici) dei Comuni, da utilizzare per la definizione della documentazione a corredo della procedura di scelta del contraente individuata dall’art. 50 comma 1 lettera b del Dlgs 36/2023: l’affidamento diretto.
APPALTI SOTTOSOGLIA CON OGGETTO SERVIZI SOCIALI: PRINCIPIO DI ROTAZIONE NON APPLICABILE SE ADEGUATAMENTE MOTIVATO DALLA LEX SPECIALIS
Illustrato in questo modo il quadro normativo e giurisprudenziale in cui si innesta la presente controversia, osserva questo collegio come si rivela infondata la tesi della ricorrente che sostiene l’inapplicabilità del principio di rotazione agli affidamenti inerenti ai servizi sociali sottosoglia in ragione dell’omesso rinvio interno ad opera dell’art. 128, comma 8 all’art. 49 del Codice, atteso che il principio di rotazione trova comunque ingresso nella disciplina degli affidamenti inerenti ai servizi sociali sottosoglia a prescindere da un espresso richiamo in forza della previsione generale di cui all’art. 49, comma 1 del Codice, che non è stata espressamente derogata rispetto a tale tipologia di affidamenti. Qualora la volontà del Legislatore fosse stata quella di escludere l’applicazione del principio di rotazione agli affidamenti in questione, la disposizione di cui all’art. 128, comma 8 avrebbe dovuto essere formulata mediante una chiara ed espressa deroga al principio di rotazione come prescritto dal comma 4 dell’art. 48.
Vero è, piuttosto, che gli affidamenti relativi ai servizi alla persona sottosoglia soggiacciono ad una regolamentazione composita come risultante dalla combinazione della disciplina di carattere generale, comprensiva anche del principio di rotazione, e di quella di carattere speciale, contenuta nell’art. 128 del Codice.
Pertanto, l’interpretazione logico-sistematica del comma 8 dell’art. 128 impone che per l'affidamento e l'esecuzione di servizi alla persona di importo inferiore alla soglia europea, l’Amministrazione ben può derogare al principio generale di rotazione, previa adeguata motivazione, al fine di osservare i principi e i criteri di cui al comma 3, ovvero <garantire la qualità, la continuità, l'accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti>.
Al riguardo la recente giurisprudenza ha avuto cura di rimarcare che “la circostanza che l’art. 128 del codice, non richiama le regole “generali” degli affidamenti sotto-soglia di cui agli artt. 48 e seguenti del D.lgs. n. 36/2023 richiedendo l’applicazione dei “principi e i criteri di cui al comma 3°…”, non esonera l’ente affidatario dall’obbligo di motivare adeguatamente circa la modalità di affidamento prescelta che deve rispettare - oltre alle regole della contrattualistica pubblica e ai principi generali del codice dei contratti pubblici - anche gli speciali principi di cui al comma 3 dell’art. 128, secondo il quale “l’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle specifiche esigenze deve diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilità degli utenti”.
E’ stato altresì affermato in giurisprudenza che per l’affidamento dei servizi alla persona di importo inferiore alla soglia eurounitaria, la stazione appaltante può fare ricorso all’affidamento diretto, anche in deroga al principio di rotazione, ma ha l’obbligo di motivare con riferimento ai parametri indicati nel comma 3 dell’art. 128 cit., poiché argomentando diversamente si consentirebbe la reiterazione ad nutum dell’affidamento diretto al medesimo operatore, in aperta violazione del principio generale dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del D.lgs. n. 36/2023, mercato che rimarrebbe precluso ad altri operatori potenzialmente in grado di offrire i medesimi standard qualitativi e prestazionali di cui al citato art. 128, comma 3. (ibidem, T.A.R. Catania n.1370/2024).
VADEMECUM INFORMATIVO PER GLI AFFIDAMENTI DIRETTI (50)
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’adunanza del 30 luglio 2024 ha approvato il Vademecum informativo per gli affidamenti diretti di lavori di importo inferiore a 150.000,00 euro, e di forniture e servizi di importo inferiore a 140.000 euro.
Data l’attuale rilevanza sia in termini numerici che economici degli affidamenti diretti nel settore degli appalti pubblici – evidenziata anche nella relazione annuale dell’ANAC al Parlamento - l'Anac ha predisposto un apposito Vademecum informativo, per fornire indicazioni utili sia dal punto di vista normativo che operativo.
Per quanto attiene all’ambito normativo, nel Vademecum sono riportate le disposizioni di cui al vigente codice dei contratti pubblici concernenti gli affidamenti diretti richiamando, altresì, i pareri e le pronunce di chiarimento resi in merito a specifici aspetti e problematiche sia dall’Anac che dal MIT.
Per quanto concerne gli aspetti operativi a seguito della intervenuta digitalizzazione, il Vademecum fornisce indicazioni sull’attuale sistema di acquisizione del Certificato Identificativo Gara (CIG) e sull'invio delle informazioni alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP).
Nel documento sono anche illustrate le future implementazioni delle schede alle quali si sta lavorando in accoglimento delle richieste pervenute dalle stazioni appaltanti e dalla associazioni di categoria
CHIARIMENTI SUL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (49)
Chiarimenti in merito al principio di rotazione degli affidamenti
PRINCIPIO DI ROTAZIONE: APPLICAZIONI E LIMITI (49.5)
Ricorda questo collegio che il principio di rotazione non si applica, come precisato nelle Linee Guida A.n.a.c., qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555).
Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione.
La domanda è pertanto fondata secondo quanto chiarito, con conseguente annullamento dell’avviso pubblico del 14.11.2023, nella parte in cui ha precluso alla ricorrente la partecipazione alla procedura selettiva, nonché delle successive determinazioni attuative.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE: VALIDA DEROGA MA SOLO PER GIUSTIFICATE ESIGENZE (49.4)
L’art. 49 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto del principio di rotazione e il successivo comma 2° specifica che, in applicazione del citato principio, “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Il successivo comma 4° prevede che “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”. Dal tenore letterale della disposizione (e, in particolare, dalla congiunzione “nonché”) si evince che la deroga alla regola generale del principio può operare solo a fronte della concorrente sussistenza dei requisiti indicati dalla norma e la relativa determinazione dell’amministrazione deve essere adeguatamente motivata sia in ordine alla concreta insussistenza di alternative sul mercato, sia in ordine alla precedente esecuzione del contratto.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE - LA DEROGA RICHIEDE TUTTI I REQUISITI PREVISTI DALLA NORMA (49.4)
Come precisato dall’Autorità, con il richiamo alla Relazione Illustrativa del Codice «Analogamente a quanto previsto dal citato punto 3.7 [delle Linee guida n. 4], è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro». Pertanto, al fine di procedere all’affidamento del contratto in deroga al principio di rotazione, è necessaria la contemporanea presenza dei presupposti indicati dalla norma» (cfr. Parere funzione consultiva n. 58 del 15 novembre 2023).
PRINCIPIO DI ROTAZIONE: I "DUE CONSECUTIVI AFFIDAMENTI" RIGUARDANO L'AFFIDAMENTO DA AGGIUDICARE E QUELLO IMMEDIATAMENTE PRECEDENTE (49)
L’art. 49 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto del principio di rotazione e il successivo comma 2° specifica che, in applicazione del citato principio, “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”. I “due consecutivi affidamenti” fanno, quindi, riferimento a quello da aggiudicare e a quello “immediatamente precedente” con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categorie di opere) e non - come dalla ravvisato dalla parte ricorrente (v. pag. 12- 13 del ricorso introduttivo) - il “terzo” affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti”, non rivenendosi, per una simile interpretazione, né elementi testuali, né elementi sistematici tenuto anche conto che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle linee guida ANAC n. 4 che al punto 3.6 faceva espresso riferimento all’affidamento “precedente” e a quello “attuale”. Peraltro, in tal caso, la norma avrebbe utilizzato il termine “abbiano avuto”, piuttosto che “abbiano”, tempo presente che “attualizza” la sequenza temporale al momento immediatamente precedente.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE - AMMESSA DEROGA MOTIVATA IN PRESENZA DI TUTTI I PRESUPPOSTI STABILITI DALLA NORMA (49.4)
Il nuovo codice (d.lgs. 36/2023), che si applica agli affidamenti il cui bando è pubblicato a partire dal 1° luglio 2023, diversamente dal d.lgs. n. 50/2016 abrogato dal 1°luglio 2023, riserva un articolo specifico al principio di rotazione (art. 49) in cui ha ribadito l’attualità di detto principio per il sottosoglia in parte riprendendo in parte innovando su taluni profili significativi quanto già previsto dall’art. 36 del d.lgs. 50/2016 e chiarito dalle Linee Guida n. 4. Sul punto vale innanzitutto ricordare che, a decorrere dalla data in cui il nuovo codice di cui al d.lgs. 36/2023 acquista efficacia, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto, si applicano le corrispondenti disposizioni del nuovo codice e dei suoi allegati (art. 225, comma 16 del d. lgs. 36/2023). In continuità con la pregressa disciplina, l’art. 49 del d. lgs. 36/2023 impone il rispetto del principio di rotazione nella fase dell’invito al contraente uscente, con lo scopo di evitare che quest’ultimo, forte della conoscenza della prestazione da realizzare acquisita nel precedente contratto, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici. L’art. 49 comma 4 del d. lgs. citato, rispetto alle linee guida n. 4, risulta tuttavia in parte innovativo, quantomeno laddove consente di derogare al divieto del reinvito del contraente uscente, motivando circa la contemporanea sussistenza dei presupposti richiesti dal comma 4 dell’articolo citato ossia: struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto. Il contraente uscente può dunque essere reinvitato o risultare affidatario diretto laddove, come precisa la relazione illustrativa al Codice, sussistano i requisiti richiesti dalla legge, concorrenti e non alternativi tra loro, ossia struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto, che devono tuttavia essere specificamente rappresentati negli atti di gara. Ai fini sopra indicati, quindi, la stazione appaltante deve fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno indotta a derogare al principio di rotazione. Il nuovo codice, dunque, in assenza della contemporanea sussistenza dei requisiti del comma 4 dell’art. 49 del d. lgs. citato, stabilisce il divieto di reinvito e riaffidamento al contraente uscente nel caso di due affidamenti consecutivi aventi ad oggetto la stessa categoria di opere.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE - SI APPLICA ANCHE ALLE SOCIETA' IN HOUSE (49)
Va rilevato che l’art. 49 D.Lg.vo n. 36/2023:
-al comma 2, statuisce che: “in applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”;
-al comma 4, prevede che: “in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”;
-al comma 5, stabilisce che: “per i contratti affidati con le procedure di cui all’art. 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”;
-ed al comma 6, la deroga dall’applicazione del principio di rotazione “per gli affidamenti di importo inferiore a € 5.000,00”.
Il divieto di affidamento e/o aggiudicazione di un appalto al contraente uscente, che ha già eseguito lo stesso appalto con la medesima stazione appaltante, per due volte consecutive, statuito dal predetto comma 2 dell’art. 49 D.Lg.vo n. 36/2023, si applica anche alle società in house o alle società, che hanno perduto i requisiti di società in house.
Come anche rilevato nell’impugnata Determinazione n. 2657 del 27.11.2023, nella fattispecie in esame non può essere applicato il comma 4 dell’art. 49 D.Lg.vo n. 36/2023, in quanto, nella specie, non ricorrono le ipotesi, contemplate da tale norma, dei “casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative”.
Parimenti, non può essere fatto valere il comma 5 dell’art. 49 D.Lg.vo n. 36/2023, in quanto tale norma prevede la non applicazione del principio di rotazione, quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata, esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)”, dello stesso D.Lg.vo n. 36/2023, cioè per le procedure negoziate senza bando, relative rispettivamente ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (previa consultazione di almeno 5 operatori economici), ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea di € 5.382.000,00 e ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea di € 215.000,00, mentre l’appalto di servizi in questione è stato aggiudicato ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 36/2023, che disciplina gli affidamenti degli appalti di servizi e/o forniture di importo inferiore a € 140.000,00, come quello di cui è causa, avente come importo a base di gara € 133.460,00.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI PUO' DEROGARE PER ESIGENZE DI URGENZA (49)
Tenuto conto delle previsioni e della ratio dell'art. 49 del d.lgs. 36/2023, nel caso di affidamento dello stesso contratto all'impresa "uscente", deve essere attentamente valutata dalla stazione appaltante, previa verifica concreta e specifica, l'esistenza dei presupposti legittimanti la deroga al principio di rotazione, fornendo adeguata e puntuale motivazione in relazione a tutte le condizioni indicate dall'art. 49, comma 4, del Codice.
A tal riguardo la stazione appaltante è tenuta ad illustrare le ragioni specifiche che hanno condotto a tale scelta e le motivazioni per cui non risultino percorribili alternative differenti, motivando puntualmente in ordine alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale.
Con l'ulteriore precisazione per cui, stante l'eccezionalità della deroga al principio di rotazione nei casi espressamente indicati dalla norma, non appare coerente con tali disposizioni l'affidamento diretto al contraente uscente del medesimo contratto, fondato esclusivamente sull'esigenza di realizzare il progetto in tempi celeri, incompatibili con lo svolgimento un'indagine di mercato e di una procedura negoziata. Si ribadisce al riguardo che la deroga al principio di rotazione è consentita esclusivamente in presenza dei presupposti (da accertare con rigore), indicati dal comma 4, dell'art. 49 citato, nei termini sopra illustrati.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
La stazione appaltante si è dotata di Albo Fornitori e di apposito Regolamento per gli appalti sottosoglia. In merito alle procedure negoziate ex art. 50, comma 1, lett. C), D) ed E), si chiede se vi sia l'obbligo di procedere ad un'idagine di mercato qualora gli iscritti nella categoria merceologica di interesse siano inferiori al numero di O.E. indicati dal Codice per la "previa consultazione", oppure se sia possibile derogare a tale numero minimo indicato in virtù dell'adozione dell'Albo da parte della SA, dando atto del numero (inferiore) di OE iscritti . Allo stesso modo si chiede se, alle medesime procedure negoziate , sia applicabile, in analogia, la deroga di cui al comma 5, laddove la SA dovesse invitare, senza limiti, tutti gli OE iscritti nella categoria merceologica di interesse dell'ALBO (quindi anche appaltatore uscente), oppure se tale disposizione sia applicabile solo in caso di indagine di mercato.
affidamento diretto: nel caso in cui due operatori economici (uno fornitore e l'altro riveditore) offrano lo stesso prodotto e uno dei due OE sia l'aggiudicatario del primo affidamento diretto e l'altro l'affidatario del secondo affidamento diretto, si può ritenere rispettato il principio di rotazione. grazie per la risposta saluti
Pareri tratti da fonti ufficiali
Il principio di rotazione, previsto dall'art. 49 del D.Lgs.36/2023, rappresenta un principio generale per gli affidamenti diretti, finalizzato a garantire un'equa distribuzione delle opportunità. Alla luce di tale considerazione si pone il quesito relativo al lasso temporale necessario affinchè un precedente affidamento diretto non costituisca un ostacolo all'affidamento successivo della stessa tipologia di incarico al medesimo operatore economico. Nel caso in specie, con atto deliberativo del 11/09/2003 l'Ente conferiva incarico diretto (art. 17 L. 109/1994) per consulenza e progettazione di un sistema di trasporto locale. Successivamente, con atto integrativo alla convenzione del 18/03/2010, veniva precisato che nell'ambito dello stesso importo il tecnico avrebbe dovuto svolgere attività di consulenza per ufficio D.L. e RUP. In seguito alle dimissioni del D.L., con D.D. n.907 del 11/04/2022, veniva modificato l'incarico affidando allo stesso tecnico, ai sensi del D.Lsg.50/2016, il ruolo di D.L. per le fasi di completamento per un importo di E.34.112,45. L'Ente ha necessità di incaricare un tecnico per la D.L. di un intervento di estensione del sistema di trasporto locale. Avendo il tecnico in questione maturato conoscenze tecniche specifiche si pone il problema di un affidamento diretto allo stesso tecnico in elusione del principio di rotazione. In particolare si chiede se è da ritenersi decorso il termine temporale sufficiente per procedere ad un nuovo affidamento diretto.
Nel caso di acquisto di materiale informatico per mezzo di adesione ad accordo quadro Consip, è possibile procedere ad un successivo affidamento diretto al medesimo operatore economico per l'acquisto di ulteriore materiale informatico o di materiale non previsto dall'accordo quadro? Si applica al secondo acquisto il principio di rotazione?
Negli anni abbiamo riscontrato problemi a servirci da diversi fornitori di noleggio pullman per accompagnare gli alunni di due sedi quante sono quelle che compongono l'Istituto scolastico, al centro sportivo esterno (la scuola non ha palestre). Stante la difficoltà nell'assecondarci da parte di una serie di fornitori, nel tempo abbiamo selezionato gli operatori che ci garantivano un servizio compatibile con le nostre esigenze che, pertanto, è interesse della scuola poter quanto meno reinvitare a gara, potendo però derogare al principio di rotazione. Considerato che l'art. 49 del nuovo codice dei contratti prevede la possibilità di derogare alla rotazione non limitando il numero degli interessati da invitare alla successiva procedura, posto che in questo caso il budget di spesa per la copertura del servizio si aggira intorno ai 70/80mila euro iva inclusa, possibile procedere con RDO aperta su Mepa? In questo caso, quando ci si richiede a quale procedura fare riferimento, volendo svolgere indagine di mercato senza porre limiti al numero degli interessati, poi si può procedere con affidamento diretto ex art. 50 c. 1 lett. b) oppure bisogna procedere con la procedura negoziata ex art. 50 c. 1 lett. e)? Ovvero in altro modo: come?
Si chiede un chiarimento in relazione alla possibilità di un successivo invito (ed eventuale affidamento diretto), ad un soggetto che ha preso parte al gruppo di spontanea formazione di RTP per l'esecuzione di una commessa di servizi di architettura e ingegneria (affidata ai sensi e per gli effetti dell'art. 50 comma 1 lettera b), violi il principio di rotazione previsto dall'art. 49 del D.Lgs. 36/2023. Altresì si domanda se è ammissibile che lo stesso (eventuale) invitato, a posteriori possa costituire in completa autonomia il Raggruppamento Temporaneo (RTP) formato in tutto o in parte dai soggetti che hanno preso parte al contratto di servizi sopra descritto, ricomprendendo (nel gruppo) anche l'affidatario uscente.
Considerato che l'art.48 del D.Lgs.36/2023 stabilisce che l'affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria avviene nel rispetto dei principi di cui al Libro I Considerato che l'art.4 del D.Lgs.36/2023 stabilisce che le disposizioni del codice si applicano nel rispetto dei principi di cui agli artt.1, 2 e 3 che assumono quindi una valenza di "super principi" superiore a quella del principio di rotazione. Richiamato il principio del risultato sancito dall'art.1 che costituisce attuazione, nel settore sei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia e economicità, SI CHIEDE se il divieto di affidamento al contraente uscente stabilito dal principio di rotazione possa essere superato non solo nel caso di concomitante presenza delle condizioni di cui all'art.49 comma 4 (struttura del mercato/effettiva assenza di alternative/accurata esecuzione del precedente contratto) ma altresì per ragioni di economicità (contra, in relazione all'art.36 D.Lgs.50/2016, TAR Toscana n.98/2023 "...insufficiente a giustificare detta deroga risulta il fatto che si trattasse dell'offerta più vantaggiosa per economicità ed efficacia")
Nel caso in cui, nel rispetto del principio di rotazione, non ricorrendo le eccezioni e la deroga (infra €5000) previste dall'art.49, la stazione appaltante effettui un affidamento diretto, il cui importo risulti superiore a quello pagato in relazione all'affidamento immediatamente precedente, avente le medesime caratteristiche e quantità, è comunque corretto procedere anche a fronte di maggiori costi? In altri termini, le previsioni dell'art.49 e le loro finalità di contrappeso alla discrezionalità dell'affidamento diretto, le si possono considerare prioritarie rispetto al principio di economicità, mettendo al riparo la stazione appaltante da eventuali censure di danno erariale?
<p>La deroga al principio di rotazione, disciplinata dal comma 5 dell'articolo in oggetto, è riferita anche alle c.d. procedure "aperte al mercato" elaborate nelle modalità di cui al parere n. 685 dell'11/06/2020 di Codesto Ministero? </p>
<p>Il comma 2 dell'art. 49, D.Lgs. 36/2023 stabilisce che "In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi". L'espressione "i due consecutivi affidamenti " vuol dire che, dopo il primo affidamento in una categoria di opere, non posso fare un affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nella stessa categoria di opere? oppure significa che il divieto opera dopo i primi due affidamenti? </p>
<p>La possibilità di suddividere in fasce d’importo in base alle categorie merceologiche, ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, è facoltativa? In altre parole, può la Stazione Appaltante (SA) non applicare tale sistema qualora ritenga che, il dover minuziosamente catalogare l’assegnazione di ogni procedura con tali modalità, oltre a comportare un dispendio di risorse umane e temporali, potrebbe cagionare errori materiali censurabili in sede di un ipotetico contenzioso innescato a seguito di accesso agli atti? In sintesi, qualora l’SA preferisca applicare il principio di rotazione in maniera semplice e senza suddivisioni in fasce di valori, potrebbe liberamente farlo? In tal caso, sotto il profilo pratico operativo, il principio in parola verrebbe indistintamente applicato a tutte le procedure superiori ad € 5.000,00 + IVA, riferite alle commesse rientranti nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero nello stesso settore di servizi. Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa prospettata. </p>
<p>L'importo indicato dal comma in oggetto, è riferito al singolo affidamento? Oppure dev'essere inteso come importo limite raggiunto il quale, a seguito della somma di più micro affidamenti consecutivi, occorre applicare il principio di rotazione? Dalla lettura della relazione al nuovo Codice, parrebbe prevalere la prima ipotesi rispetto alla seconda. In calce a pag. 73 del predetto documento viene infatti chiarito che, l'elevazione da € 1.000 + IVA ad € 5.000 + IVA, è stata effettuata allo scopo di allineare tale limite a quello previsto dall’art. 1, comma 450 della Legge n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento, per lo svolgimento delle procedure d’acquisto sotto soglia di beni e servizi. Ovviamente, qualora il predetto ragionamento fosse corretto, il limite di € 5.000 + IVA sarebbe applicabile non solo all’acquisto di beni e servizi ma anche agli ordinativi di lavori emessi singolarmente entro tale soglia. Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa prospettata. </p>
La formulazione dell’articolo in oggetto, analizzando sia il nuovo Codice che la relazione del Consiglio di Stato, non appare di agevole comprensione. La sua lettura infatti, prendendo come riferimento tre successivi contratti in ordine temporale, tutti riferiti allo stesso settore merceologico o stessa categoria di opere oppure stesso settore di servizi ed alla medesima fascia d’importo (qualora l’SA adotti tale facoltativa suddivisione), potrebbe dar adito a tre diverse interpretazioni. Nello specifico, in ragione del principio di rotazione, l’OE aggiudicatario della prima commessa NON potrebbe mai: 1 – essere affidatario del secondo contratto ma eventualmente solo del terzo (se ne aggiudica uno e salta il successivo); 2 – essere affidatario del terzo contratto ma solo dell’ipotetico secondo (se ne aggiudica due consecutivi e salta il terzo); 4 – essere affidatario né del secondo, né del terzo ma solo di un eventuale quarto (ne salta due consecutivi). Si chiede di chiarire definitivamente quale, delle tre ipotesi formulate, sia quella da adottare per la corretta applicazione del principio in parola. Ten. Col. Filippo STIVANI.
<p>La deroga al principio di rotazione, disciplinata dall’articolo in oggetto, non appare di facile attuazione in ragione dell’oggettiva difficoltà, incontrata dalla Stazione Appaltante (SA), al dover motivare l’esistenza di una particolare struttura di mercato con dimostrazione dell’effettiva assenza di alternative. Sarebbe possibile, per l’SA, dotarsi di un regolamento interno in base al quale viene disciplinato che, quanto precede, è da ritenersi dimostrato qualora, a seguito della pubblicazione di un avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente, manifestino interesse un numero di operatori economici (OE) inferiore a 10 (oppure un altro numero a discrezione dell’SA) a prescindere dalla procedura da adottare nell’ambito di quelle indicate all’art. 50, comma 1 del Codice? Nell’avviso in parola s’indicherebbe altresì che: 1 – qualora manifestino interesse OE in un numero INFERIORE alla predetta cifra, in ragione della dimostrata scarsa concorrenzialità del mercato, l’SA procederà col rinvitare l’OE uscente che ha svolto un’accurata esecuzione del precedente contratto; 2 - qualora manifestino interesse OE in un numero SUPERIORE alla predetta cifra, in ragione della dimostrata concorrenzialità del mercato, l’SA procederà col NON rinvitare l’OE uscente a prescindere che, lo stesso, abbia svolto o meno un’accurata esecuzione del precedente contratto. Si chiede un autorevole parere sulla possibilità di attuare la procedura illustrata, ai fini di rendere operativamente possibile l’attuazione della deroga al principio di rotazione, indicata dall’articolo 49, comma 4 del nuovo Codice. </p>
L'art. 49 comma 2 del D.Lgs. 36/2023 espressamente dice che: "In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi." Tale previsione deve intendersi che è possibile procedere con due affidamenti consecutivi allo stesso operatore economico e, poi, dal terzo applicare il principio di rotazione e, pertanto, cambiare operatore economico?
