In relazione al primo motivo di ricorso (deducente il mancato rispetto del principio di rotazione, ai sensi dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici 2023), va considerato che, comparando il previgente art. 36 d.lgs. 50/2016 con le nuove disposizioni dell’art. 49 d.lgs. n. 36/2023, si può notare un significativo ammorbidimento del principio di rotazione, in base al quale l’operatore economico che abbia già eseguito lavori pubblici o erogato servizi o forniture deve lasciare spazio a nuovi concorrenti, consentendo un avvicendamento.

In passato, il principio era più rigoroso, poiché esigeva una motivazione adeguata in caso di nuovo affidamento o reinvito del soggetto economico aggiudicatario uscente. Ora, nel nuovo Codice, il principio di rotazione è più flessibile, poiché ammette deroghe molteplici.

Stando al previgente d.lgs. n. 50/2016, la rotazione era derogabile soltanto quando il nuovo affidamento avvenisse tramite procedure ordinarie e, comunque, aperte. Nel vigente art. 49 d.lgs. n. 36/2023 sono previste nuove deroghe al principio di rotazione. In particolare, a tenore dell’art. 49, comma 5, le Stazioni appaltanti non devono applicare il principio di rotazione nelle procedure negoziate senza bando per l’affidamento di servizi e forniture (di cui al successivo art. 50, comma 1, lettere c, d, e), per importi uguali o superiori a € 140.000 (e fino alle soglie di rilevanza unionale).

La gara in argomento è di importo pari ad € 449.400,64, dunque è disciplinata non già – come afferma l’Amministrazione resistente - dall’art. 76, comma 2 lett. c) del nuovo Codice, bensì proprio dal citato art. 50, comma 1 lett. e), recante “procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici”, per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro (e fino alla soglia unionale).

Può, pertanto, trovare applicazione, nel caso di specie, il disposto derogatorio di cui al citato art. 49, comma 5, d.lgs. 36/2023, il quale esclude dall’applicazione del principio di rotazione le procedure di cui all’art. 50, comma 1 lett. e), che esorbitano la soglia economica di € 140.000,00 e in cui l’Amministrazione, nell’indagine di mercato, non abbia posto “limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata”.

Quest’ultimo inciso va meglio esplicato, in questa sede esegetica: è evidente che nessuna Stazione appaltante possa invitare un numero illimitato di operatori economici; in sostanza, quando si diramano inviti, è sempre per un numero limitato. Allora, l’inciso di cui al citato art. 49, comma 5 (che cioè la Stazione appaltante non abbia posto “limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata”), va interpretato nel senso che gli inviti diramati possano anche essere ristretti nel numero, sempreché la Stazione appaltante non precluda la possibilità di allargare il novero degli invitati a chi ne faccia espressa richiesta.

Nel caso di specie, l’Amministrazione si era prefissa, nella determinazione a contrarre n. 56 del 06.02.2025, di invitare soltanto tre operatori; poi però ne ha invitati cinque, sicché la procedura nata come procedura d’urgenza (ai sensi dell’art. 76, comma 2 lett. c) si è di fatto incanalata, strada facendo, sul binario dell’art. 50, comma 1 lett. e). Tale dérapage, di per sé, non integra un vizio di legittimità, trattandosi di procedura negoziata, cioè scevra da rigide formalità.

Pur avendo individuato soltanto cinque operatori economici da invitare, la Stazione appaltante non ha mai precluso, in alcuno degli atti della procedura, ad altri operatori di chiedere di essere invitati alla procedura. Tanto basta a far ritenere integrato il presupposto della deroga al principio di rotazione, di cui all’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36/2023.

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