Secondo questo collegio va osservato che il ricorso alle modalità telematiche di gara risponde alla ratio di snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali, promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e di leale collaborazione.

È del tutto contrario alla suddetta finalità, viceversa, utilizzare piattaforme telematiche strutturate in modo tale da rendere la presentazione dell’offerta una sorta di gara ad ostacoli.

D’altra parte, in disparte la considerazione che, a fronte dell’incremento della documentazione tecnica richiesta, è stata mantenuta una capienza di upload la cui insufficienza non era in astratto da escludere, una volta avuta tempestiva contezza delle difficoltà della concorrente nel caricare l’offerta, in ossequio al principio di leale collaborazione, la stazione appaltante avrebbe potuto essa stessa disporre una proroga del termine di presentazione dell’offerta o, in mancanza, consentire l'integrazione della documentazione incompleta, caricata sulla piattaforma U-BUY.

La constatazione che l’altra concorrente sia comunque riuscita a caricare la sua offerta non è di per sé dirimente, dipendendo tale evenienza dal “peso” complessivo dei file da caricare, a sua volta correlato all’ampiezza e alla corposità del progetto da presentare, che non necessariamente coincide per tutti i competitori.

D’altra parte l’appellante ha circostanziato, con evidenze non contestate, di aver comunque spacchettato e “zippato” i file e di non essere comunque riuscita a caricare l’offerta per intero sulla piattaforma, stante l’insufficienza dei previsti 100 MB per busta.

Non può essere condivisa la tesi della difesa erariale secondo cui la concorrente si sarebbe apprestata «a presentare la domanda di partecipazione l’ultimo giorno all’approssimarsi del termine ultimo delle 18.00» (così a pag. 4 della memoria del 12 aprile 2024).

Infatti, non può essere ascritta all’appellante una violazione del principio di autoresponsabilità con riguardo al tempo da essa stimato congruo per caricare l’offerta sulla piattaforma: il RTI ha, infatti, iniziato le operazioni alle ore 13:59 del 10 marzo 2023, avendo così programmato di avere a disposizione quattro ore per caricare l’offerta, ossia un tempo che non può considerarsi in astratto insufficiente.

Infatti la concorrente ha apposto la firma e la corretta marcatura temporale alla propria offerta e, stante l’impossibilità di caricare per intero la stessa sul portale, ha trasmesso la sola offerta tecnica sulla pec della stazione appaltante, avvalendosi del sistema “WeTransfer”, la cui sicurezza o vulnerabilità non rientra nell’oggetto del presente giudizio.

Non è superfluo osservare che, sebbene la procedura per cui è causa sia stata indetta nella vigenza del decreto legislativo n. 50/2016, l’operato della stazione appaltante non appare in linea col principio del risultato, ora codificato nell'art. 1 del decreto legislativo 1° aprile 2023, n. 36 “Nuovo codice dei contratti pubblici” (si tratta di un principio la cui valenza ricognitiva di canoni generali consente di predicarne l’applicabilità anche alle procedure indette nella vigenza del ‘Codice 50’).

Tale articolo, collocato in apertura della disciplina del nuovo codice, dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Il principio del risultato, secondo la declinazione datane dal legislatore:

- costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell'interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell'Unione europea;

- costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto.

Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse, da perseguire attraverso il rispetto della concorrenza della trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice.

Il principio della fiducia di cui al successivo art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici (anch’esso applicabile alla vicenda in esame per le ragioni già esposte) amplia, poi, i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.

Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l'intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell'intervento medesimo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).

Osserva il Collegio che l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, arrestata sul nascere, abbiano nella sostanza frustrato i riportati principi che, val bene ricordarlo, sebbene codificati soltanto con il decreto legislativo n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento.

La riforma della sentenza impugnata impone lo scrutinio del motivo, non esaminato dal Tar, con cui si censura l’unico argomento speso dall’amministrazione per disporre l’esclusione dell’appellante.

Si tratta dell’affermazione della stazione appaltante, avallata dal Tar, secondo cui generando il file WeTransfer l’appellante avrebbe violato il principio di segretezza delle offerte, non risulta condivisibile.

In punto di fatto non può non rilevarsi la contraddittorietà intrinseca alla relazione del RUP laddove, da una parte si ritiene sia stato violato il principio di segretezza e, dall’altro, si afferma testualmente che «Alla ricezione del link wetransfer, il sottoscritto Responsabile del Procedimento ha provveduto allo scaricamento delle cartelle trasmesse sul proprio computer e alla protezione delle stesse mediante l'inserimento di una password»: dunque è lo stesso RUP a confermare che la segretezza dell’offerta tecnica era tecnicamente salvaguardabile ed è stata comunque garantita.

Inoltre, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull'apprezzamento dei primi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2022, n. 1785).

Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull'apprezzamento dei primi.

È stato affermato che «il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell'offerta economica, ed è posto a garanzia dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti. Ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell'offerta da parte della commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell'organo deputato alla valutazione dell'offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull'offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612; Id., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335).

Nondimeno, proprio alla luce della ratio che lo ispira, il principio non va inteso in senso assoluto: per consolidato intendimento, infatti, tale divieto di commistione (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell'offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell'assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell'offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609).

Ne discende che il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284)» (Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2020, n. 2732).

Il principio della segretezza dell'offerta, dunque, postula essenzialmente che l’offerta economica non debba essere conosciuta in alcun modo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica e che l’eventuale commistione tra offerta tecnica e offerta economica va interpretata in modo non formalistico: solo laddove travalichi i limiti indicati dalla citata giurisprudenza, la rilevata commistione può comportare la violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2024, n. 5125 che richiama id. 11 giugno 2018, n. 3609).

Nel caso di specie tale commistione, peraltro neanche prospettata nel provvedimento di esclusione, non può ritenersi posta in essere soltanto sulla base della diversa modalità con cui è stata trasmessa parte dell’offerta tecnica stante l’impossibilità di caricarla sulla piattaforma telematica.

Il principio di segretezza delle offerte sarebbe stato violato se la stazione appaltante avesse riscontrato, all’interno dell’offerta tecnica, elementi tali da consentire di risalire all’offerta economica: criticità questa che, da una parte, nel caso di specie non è stata in alcun modo rilevata e, dall’altra, si sarebbe potuta in astratto verificare anche se il progetto definitivo fosse stato caricato sulla piattaforma telematica.

Dunque il provvedimento di esclusione impugnato si fonda su un presupposto, quello della violazione della segretezza delle offerte, allo stato indimostrato e giuridicamente insussistente, risultando così viziato per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione.

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