Come specifica un recente arresto della Sezione (18 giugno 2020, n. 3905), “possono farsi rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell'appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421)” (nello stesso v. pure C.d.S., Sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809; Sez. VI, 11 ottobre 2016, n. 4180).

Ad eccezione delle clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, poiché sono questi ultimi ad individuare il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione giuridica dell’interessato: ed invero, “a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché egli non sa se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo alla sua partecipazione alla procedura concorsuale e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 9 giugno 2020, n. 3695; Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491; Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282, e 25 giugno 2014, n. 3023).

Va, altresì, aggiunto che, per essere assoggettata all’onere dell’impugnazione immediata, la clausola della lex specialis deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta, o comunque un’offerta economicamente sostenibile (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 18 luglio 2019, n. 5057; Sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293; Sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671; C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 20 dicembre 2016, n. 474; T.A.R. Veneto, Sez. III, 21 luglio 2017, n. 731): “un onere di impugnazione immediata di clausole contenute negli atti di indizione della gara, infatti, sussiste qualora le relative clausole impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta” (C.d.S., Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6006).

Orbene, nella fattispecie all’esame, l’art. 2.1 del capitolato speciale ha natura di clausola escludente, nel senso ora precisato, poiché il divieto che essa pone di offrire un sistema “di ultima generazione” che non sia nel contempo “l’ultimo modello presente sul mercato” dà luogo ad una limitazione che vale indistintamente per tutti i concorrenti: e tale clausola è stata censurata (tardivamente) da Abbott, sia nel giudizio di primo grado, tramite il ricorso incidentale, sia ora nell’appello principale, proprio perché ritenuta impositiva di un onere sproporzionato e privo di ragionevole giustificazione, un simile onere non potendo essere giustificato – si lamenta nell’atto di appello – nemmeno dalla motivazione addotta dal T.A.R., secondo cui sottesa alla clausola della lex specialis in parola c’è la volontà della stazione appaltante di approvvigionarsi di macchine più avanzate tecnologicamente, per le quali vi sarebbe maggiore disponibilità di componenti sostitutivi.

Ma è evidente l’intempestività delle censure di Abbott – in disparte la loro fondatezza o meno –, non avendo la società provveduto all’immediata impugnazione della clausola. Vanno, perciò, condivisi i rilievi mossi sul punto dai giudici di prime cure.

Alla luce di quanto finora detto, risulta inconferente il richiamo alla giurisprudenza espressasi in tema di prodotti o dispositivi “di ultima generazione”, poiché nel caso di specie è il medesimo art. 2.1 del capitolato speciale d’appalto, nella sua seconda parte, a specificare il significato di tale espressione, che coincide con quello di “ultimo modello presente sul mercato”.

Del pari, non vi è nessuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, che viene impropriamente richiamato: infatti, se è vero che l’esclusione è limitata dall’art. 2 del capitolato alle difformità del prodotto offerto rispetto alla disciplina dettata dalla relativa scheda tecnica (nel caso di specie: alla disciplina dettata dalla scheda attinente al lotto n. 21), è altrettanto vero che la disciplina in questione va intesa coordinandone il significato con quanto si evince dal medesimo capitolato: in altre parole, il concetto di “sistemi di ultima generazione”, contenuto nella scheda tecnica del lotto n. 21, va inteso alla luce dell’analogo concetto contenuto nell’art. 2.1 del capitolato, che, come si è più volte detto, coincide con quello di “ultimo modello presente sul mercato”.

Non sussiste, quindi, alcun contrasto tra le due previsioni della lex specialis ora citate, o quantomeno l’apparente contrasto si supera mediante il coordinamento e l’armonizzazione delle stesse: ma ciò sta a dire che, nella fattispecie all’esame, l’offerta di un sistema analitico che non fosse l’ultimo modello presente sul mercato era sanzionata dalla legge di gara con l’esclusione, in perfetta aderenza all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di difformità del prodotto dai requisiti minimi previsti dalla lex specialis di gara.

Per la stessa ragione, è pure infruttuoso il richiamo al principio del favor participationis, che assume rilievo qualora la legge di gara contenga clausole ambigue, oscure, malamente formulate, equivoche o che si prestino, comunque, ad incertezze interpretative (giurisprudenza costante: cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127, 7 febbraio 2018, n. 781, 24 ottobre 2017, n. 4903, e 13 maggio 2015, n. 2388). Qui, invece, l’apparente antinomia tra le previsioni della legge di gara viene superata nel modo sopra visto, attraverso il coordinamento e l’armonizzazione delle stesse, cosicché non residuano dubbi interpretativi sulla loro portata.

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