I poteri afflittivi qui in esame presuppongono la valutazione, da parte dell’Anac, della sussistenza non solo degli elementi di fatto dell’illecito ma anche dell’elemento soggettivo e producono effetti al di là della singola gara. Essi svolgono pertanto una rilevante funzione afflittiva, compulsando la leale collaborazione procedimentale degli operatori economici nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica. E ciò indipendentemente dal fatto che, in relazione ai provvedimenti interdittivi di cui all’art. 80 comma 12 del d. lgs. n. 50 del 2016, si affianchi anche una finalità di cura dell’interesse pubblico cui sono preordinate le gare future, cui appunto è inibita la partecipazione nel periodo di efficacia della misura.

Pertanto i poteri afflittivi dell’Anac (qui in contestazione) differiscono dal potere escludente delle stazioni appaltanti per presupposti, funzione e modalità di accertamento, essendo quindi vincolati nell’an alla sussistenza dei presupposti indicati dagli artt. 80 comma 12 e 213 comma 13 del d. lgs. n. 50 del 2016 (e così dovendosi quindi interpretare anche il “Regolamento sull'esercizio del potere sanzionatorio dell'Autorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”).

Nel caso di specie alcuni dei fatti richiamati nella delibera impugnata (e sopra illustrati) non rientrano nell’ambito delle fattispecie previste dalla legge, in particolare la condotta fuorviante e la violazione del divieto di intestazione fiduciaria rispetto al potere sanzionatorio, mentre rispetto al potere interdittivo sono escluse anche le ipotesi di mera omissione.

Non solo. La contraddittorietà e l’incertezza del contenuto del provvedimento, quanto al fatto accertato, risultano di per sé lesive del principio di legalità in quanto non consentono di verificare la rispondenza degli elementi del caso alla previsione di legge.

L’esigenza di tassatività insita nel principio di legalità di cui all’art. 1 della legge n. 689 del 1981 richiede infatti una chiara formulazione e la predeterminazione di tutti gli elementi dell’illecito.

A ciò si aggiunge che la mancanza di un’esatta indicazione della violazione oggetto dell’accertamento dell’Anac ha pregiudicato anche il contraddittorio procedimentale, così violando, in detta prospettiva, il principio di legalità.

Infatti, in materia di sanzioni amministrative, il principio di legalità non solo “impone la predeterminazione ex lege di rigorosi criteri di esercizio del potere, della configurazione della norma di condotta la cui inosservanza è soggetta a sanzione, della tipologia e della misura della sanzione stessa e della struttura di eventuali cause esimenti (sentenza n. 5 del 2021), ma deve necessariamente modellare anche la formazione procedimentale del provvedimento afflittivo” (Corte cost. 12 luglio 2021 n. 151, con riferimento alla scansione temporale del procedimento).

La rilevanza delle prerogative procedimentali in ambito sanzionatorio risulta ancor più evidente se si considera che il contraddittorio è assicurato in funzione della difesa dell’interessato e non con finalità collaborativa, atteso che non vi è amministrazione di interessi ma esercizio della facoltà punitiva.

Sicché, in materia sanzionatoria, il principio di legalità richiede il rispetto delle regole procedimentali mentre nel caso di specie, come sopra già considerato, esse risultano violate dalla contraddittorietà e incertezza del fatto oggetto dell’accertamento dell’Anac e quindi del relativo procedimento amministrativo. E ciò tanto più se si considerano le prerogative difensive del destinatario di provvedimenti afflittivi.

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