Nel caso di specie, come è evidente da quanto sopra riportato, la lex specialis della procedura di gara in questione non contiene specifica disciplina sul punto qui in esame, neppure per relationem, in quanto non richiama affatto la parte dell’art. 2 dell’allegato II.12 al d.lgs. n. 36\2023 che impone il requisito di qualificazione aggiuntivo di cui sopra si è detto: ossia, per gli appalti in categoria OG 10, la qualifica VIII di importo superiore a euro 20.658.000,00.

Ritiene tuttavia il Collegio che, sebbene la norma codicistica in questione abbia natura certamente imperativa (come induce a ritenere l’utilizzo del modo indicativo nell’espressione “… l'operatore economico, oltre alla qualificazione conseguita nella classifica VIII, deve aver realizzato…”), nel caso in esame essa non può essere chiamata ad eterointegrare la legge di gara.

Va infatti osservato che l’art. 6 del Disciplinare recitava: “L’intervento oggetto della presente procedura di gara è finanziato per intero. L’affidamento degli interventi relativi alla elettrificazione dei depositi (opere civili e infrastrutture per l’alimentazione dei veicoli elettrici) è prevista dalla Misura M2C2 – 4.4.1 del PNRR e dall’art. 5 del Decreto MIMS n. 530 del 23 dicembre 2021 finanziato dell’UE del “NextGenerationEU” - CUP I80J21000100001, conferito da Roma Capitale ad ATAC in qualità di soggetto attuatore di II livello, come sopra menzionato.”

Ne deriva che l’appalto in questione rientra nel disposto applicativo dell’art. 225, comma 8, del d.lgs. n. 36\2023, il quale dispone: “In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018.”

Orbene, il decreto legge n. 77 del 2021, laddove tratta dell’affidamento delle commesse pubbliche finanziate come quella oggetto del presente giudizio, non può, per forza di cose, fare riferimento ad altro Codice dei contratti pubblici che non quello contenuto nel previgente d.lgs. n. 50 del 2016, e non certo al d.lgs. n. 36 del 2023.

La giurisprudenza di questo TAR (sez. III, n. 14366\2024) ha osservato sul punto che sussiste “…la sottrazione della disciplina delle procedure di affidamento finanziate con risorse del PNRR e del PNC al generale spartiacque temporale stabilito per l’entrata in vigore del d.lgs n. 36/2023. Tale sottrazione, con la connessa ultrattività del previgente Codice, si spiega in ragione della sua specialità e della sua funzionalizzazione alla loro celere e fruttuosa conclusione in vista della realizzazione delle relative opere; la specialità della disciplina recata dal d.lgs n. 77/2021 va intesa in senso ampio e omnicomprensivo, in modo da preservarne l’applicazione integrale e piena, anche per le procedure indette - come quella all’esame – dopo il 1° luglio 2023. L’ultrattività non può non ricomprendere, oltre alle disposizioni del d.lgs n. 77/2021, che derogano al d.lgs. n. 50/2016, anche i rinvii e i richiami (anche impliciti) a quest’ultimo decreto legislativo e ai relativi strumenti attuativi”.

“Ne consegue” –ha concluso il Tribunale- “che lo speciale corpus normativo previsto per le opere PNRR e assimilate continua a trovare applicazione, pur dopo il 1° luglio 2023, in modo completo e integrale. Su tali basi, la procedura all’esame, pur essendo stata indetta dopo il 1° luglio 2023, continua ad essere soggetta all’applicazione del d.lgs n. 77/2021 nonché ai richiami e ai rinvii che quest’ultimo compie del d.lgs n. 50/2016 e risulta impermeabile all’applicazione delle disposizioni del nuovo codice dei contratti (il d.lgs n. 36/2023).”

Da tali condivise considerazioni deriva che alcuna eterointegrazione del bando può essere effettuata nel caso di specie con l’art. 2 dell’allegato II.12 al d.lgs. n. 36\2023.

Ma che, invece, in punto di qualificazione agli appalti di lavori in cui sia obbligatoria la categoria OG 10 – qualifica VIII, si deve fare riferimento, in questa specifica procedura di gara, a quanto disponeva (ma, nella fattispecie, ancora dispone) l’art. 84, co. 7, d.lgs. n. 50/2016, per cui: “Per gli appalti di lavori di importo pari o superiore ai 20 milioni di euro, oltre alla presentazione dell'attestazione dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 83, la stazione appaltante può richiedere requisiti aggiuntivi finalizzati: a) alla verifica della capacità economico-finanziaria. (…)”.

La norma, che per gli appalti di lavori quali quello in esame (di importo superiore a 20.000.000,00 di euro) espressamente pone la richiesta del requisito aggiuntivo, non in termini di cogenza, bensì in termini di mera possibilità, ossia di discrezionale facoltà della stazione appaltante.

La qui richiamata disposizione del Codice del 2016, in altri termini, non ha carattere imperativo e, pertanto, non può avere effetto eterointegrativo del bando di gara.

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