Diversamente dall’art. 46 comma 1-bis del previgente codice dei contratti pubblici D. Lgs. n. 163/2006, l’art. 83 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’enunciare il principio di tassatività delle cause di esclusione e di nullità delle ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, lo riferisce espressamente alle sole “condizioni di partecipazione”, da intendersi come i livelli minimi di capacità richiesti agli operatori ed ai relativi mezzi di prova, e non anche alle modalità formali di confezionamento dell’offerta e/o di chiusura dei plichi, funzionali alla tutela del fondamentale principio di segretezza delle offerte e della loro integrità.

Ne consegue che l’esclusione di un operatore a causa del mancato rispetto delle formalità richieste dalla legge di gara non viola ex se il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al sopra richiamato art. 83 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016 (che, come detto, concerne le sole “condizioni di partecipazione”), ma dev’essere valutata alla luce dei principi generali di adeguatezza e proporzionalità della prescrizione rispetto al fine perseguito, che è costituito dalla garanzia della integrità dei plichi e della segretezza delle offerte.

Difatti, rientra nel potere dell’amministrazione fissare le regole di svolgimento della gara pubblica, comprese quelle che attengono alle modalità di presentazione delle offerte, e tale potere sfugge al sindacato giurisdizionale, salva la sua manifesta irragionevolezza, irrazionalità ed illogicità, che non sussistono nel caso in cui sia per essa richiesta una doppia formalità, e cioè la sigillatura del plico e la controfirma sui lembi di chiusura, in quanto ragionevolmente finalizzata non solo ad evitare il rischio della manomissione del plico e dell’alterazione del suo contenuto, garanzia alla quale è preposta la sigillatura, ma anche a garantire la effettiva provenienza del plico e dell’offerta, garanzia cui è preposta la controfirma sui lembi di chiusura (così Cons. di St., V, 20.2.2014, n. 828, pur nel vigore dell’art. 46 comma 1-bis del D. Lgs n. 163/2006).

Nel caso di specie, la legge di gara richiedeva espressamente, oltre alla chiusura del plico, la controfirma sui lembi di chiusura (da intendersi riferita al solo lembo non preincollato dal produttore della busta – cfr. T.A.R. Liguria, II, 24.2.2015, n. 215), cioè formalità minime ragionevolmente finalizzate ad evitare il rischio della manomissione del plico e dell’alterazione del suo contenuto, che qualsiasi operatore economico interessato era in grado di osservare adottando l’ordinaria diligenza.

Sennonché, a fronte del chiaro tenore della lex specialis, l’impresa ricorrente si è limitata a presentare l’offerta in busta chiusa, senza la controfirma sul lembo di chiusura, con ciò – erroneamente – ritenendo “pienamente salvaguardata l’esigenza di segretezza” (così la memoria depositata in data ….).

Donde la legittimità della disposta esclusione, ed il conseguente difetto di interesse della ricorrente a contestare gli esiti della gara sotto i restanti profili.

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