La problematica riscontrata attiene alla previsione di una penale atipica, non prevista nel nostro ordinamento.

La disposizione del capitolato speciale d'appalto secondo cui "L'eventuale incremento dell'importo delle opere progettate comporterà l'applicazione, a carico dell'Affidatario medesimo, di una penale pari all'uno per mille dell'importo del corrispettivo economico, previsto per la fase progettuale interessata, per ogni incremento dell'uno per cento dell'importo delle opere progettate, fino al raggiungimento del 10% (dieci per cento) del corrispettivo complessivo servizio" introduce un'ipotesi di penale non contemplata nel nostro ordinamento e non coerente con la normativa degli appalti e civilistica.

Preliminarmente si rileva che la clausola penale, disciplinata dall'articolo 1382 del Codice civile, è la clausola con cui si conviene il pagamento di una somma di denaro/l'esecuzione di una determinata prestazione in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, producendo l'effetto di limitare il risarcimento della prestazione oggetto del contratto, ed assolvendo ad una funzione risarcitoria.

Sotto altro profilo, e secondo la giurisprudenza amministrativa, la clausola penale soddisfa una funzione sanzionatoria comminando, in caso di inadempimento, una pena "privata", in funzione di coercizione all'esatto adempimento (ex multis. Consiglio di Stato n. 6094/2014).

Contrariamente a quanto rappresentato dal Rup nella nota di riscontro si ritiene che la penale applicabile nell'ambito dei contratti pubblici sia solo quella legata al ritardo nell'esecuzione della prestazione, come prevista dall'articolo 113 bis comma 4 del D.lgs. 50/2016. Pertanto, non possono ritenersi accoglibili le considerazioni secondo cui "la circostanza che il Codice disciplini, espressamente, solo le penali per inadempimento da ritardo non esclude che le Stazioni appaltanti, le quali hanno la facoltà di determinare e scegliere il contenuto del contratto (cfr. art. 32, comma 2, del Codice), possano prevedere ulteriori ipotesi di inadempimento sanzionabile mediante una penale ad hoc".

L'autonomia negoziale, anche della pubblica amministrazione, incontri limiti inderogabili rinvenibili nei principi costituzionali di solidarietà, di uguaglianza e di ordine pubblico, sulla base dei quali compiere il giudizio di meritevolezza di cui all'articolo 1322 codice civile.

Sotto un profilo pratico si rappresenta, conclusivamente che, la previsione di una penale nel caso di specie risulta ancor più incongrua in quanto, l'eventuale incremento della stima dei lavori che si renda necessario nel corso della progettazione e che deve essere condiviso con la stazione appaltante, non può costituire un'ipotesi di inesatta esecuzione della prestazione, rivelandosi, in tal senso, una disposizione afflittiva.

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