In tema di procedure ad evidenza pubblica, il provvedimento con cui la stazione appaltante dispone il ritiro della gara prima che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva è espressione di un potere discrezionale che non richiede la rigida applicazione dei presupposti dell'autotutela ex art. 21-quinquies L. n. 241/1990. In tale fase, il concorrente primo in graduatoria vanta una mera aspettativa di fatto, inidonea a fondare un affidamento incolpevole utile ai fini della responsabilità precontrattuale, essendo la mancata conclusione della gara un evento fisiologico del procedimento.

"[...] l’atto di rimozione di un atto endoprocedimentale adottato prima dell’aggiudicazione definitiva non può essere qualificato come espressione di un potere di autotutela, da valutarsi ai sensi degli artt. 21quinquies e 21nonies L. n. 241/1990; essa costituisce invece un mero atto di ritiro, che può appunto intervenire fino a quando “non vi sia stata un’aggiudicazione definitiva” (Cons. Stato, sez. III, 11 dicembre 2024, n. 10008).

Alla luce di tali principi, che trovano applicazione nel caso di specie, l’atto impugnato è qualificabile come atto di ritiro, dal momento che è stata ritirata l’intera procedura di gara prima di addivenire all’aggiudicazione definitiva, sicché la stazione appaltante non era tenuta a motivare l’atto alla stregua degli impegnativi requisiti richiesti dall’art. 21quinquies L. n. 241/1990 (vale a dire indicando i sopravvenuti motivi di interesse pubblico o altre ragioni giustificative e valutando l’interesse dell’amministrazione in comparazione a quello della società).

Peraltro, il provvedimento di ritiro risulta adeguatamente motivato con riferimento alla maggiore efficienza ed economicità, sia a livello organizzativo che gestionale, realizzabile dalla Fondazione con l’indizione di una nuova gara per l’affidamento dei servizi di facchinaggio e di trasporto in capo ad un unico operatore economico, ragioni che evidentemente hanno sconsigliato alla stazione appaltante di concludere la procedura avviata."

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