La questione all’esame di questo Collegio è se: “l’omissione dichiarativa di pendenze penali a carico dell’operatore economico, per reati non ricompresi dell’elencazione tassativa indicata dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), possa legittimare l’esclusione dalla gara, in fattispecie, come quella in esame, nell’ambito della quale sia stata valutata negativamente da parte dell’Ente comunale l’affidabilità ed integrità del suddetto operatore, il quale è stato accusato di condotte penali (estorsione) contestate anche in relazione ad un servizio espletato per conto della stessa Amministrazione appaltante, e in costanza di rapporto, e che risulta coinvolto in altri procedimenti penali nell’ambito dei quali il Comune si è già costituito parte civile, o è in procinto di costituirsi”.

Al suddetto quesito il Collegio ritiene di dare risposta positiva.

Nel caso in esame, la valutazione di inaffidabilità complessivamente espressa dall’amministrazione non può ritenersi irragionevole o illogica nel quadro degli spazi di discrezionalità ad essa rimessi, tenuto conto che “il reato di estorsione, insieme agli altri ad esso connessi, è stato contestato in relazione ad un servizio espletato per conto del Comune di Otranto”, pertanto non è possibile “stipulare un contratto con un operatore economico sulla cui professionalità si dubita, tanto da contrapporsi in un processo penale”, nel quale lo stesso Ente municipale si è costituito parte civile.

L’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della ‘buona fede’, espressamente codificato dall’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi.

Ciò premesso, il Collegio condivide gli esiti argomentativi a cui è giunto il Giudice di prima istanza, il quale ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023, deve ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione comminato nei confronti di un operatore economico che abbia omesso di comunicare le pendenze giudiziarie nelle quali è coinvolto, ciò anche se tali pendenze non riguardino ipotesi di reato ricomprese tra quelle tassativamente indicate dal Legislatore come causa di esclusione automatica o non automatica ai sensi degli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, laddove, come nella specie, tale omissione dichiarativa ha violato i principi guida indicati dal nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), rappresentati dal principio del risultato (art. 1), dal principio di buona fede (art. 5), nonché dal principio della fiducia introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023.

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