A questo proposito, è proprio il riferimento al solo rinvio a giudizio del sig. -OMISSIS- ad escludere ogni possibilità di riportare l’omessa dichiarazione della pendenza del procedimento penale alla previsione di cui all’art. 80, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici) che presuppone la “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”, ovvero una definitività dell’accertamento penale che manca del tutto nella vicenda che ci occupa.

Quanto sopra rilevato rende poi completamente irrilevanti i riferimenti contenuti nei motivi aggiunti depositati da parte ricorrente in data 5 settembre 2022 all’espresso inserimento dell’amministratore, del direttore tecnico o “del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro” tra i soggetti destinatari della verifica e dell’obbligo di dichiarazione (art. 80, 3° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), trattandosi di estensione espressamente prevista con riferimento alle sole cause di esclusione dalle procedure di cui ai primi due commi della disposizione e non alle diverse previsioni di esclusione previste dal seguito dell’articolo.

Rimane però del tutto aperta la possibilità di riportare l’omessa dichiarazione della pendenza di un procedimento penale alle due diverse previsioni di cui alle lettere c (relativa all’esclusione dalla procedura del concorrente ove “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”) e c-bis (relativo all’ipotesi in cui “l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Una verifica che deve oggi essere ovviamente condotta alla luce dei principi enunciati da Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, che ha affrontato la problematica, concludendo per la non automaticità dell’esclusione dalla procedura di gara del concorrente che abbia reso dichiarazioni non rispondenti al vero in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (o abbia semplicemente omesso di dichiarare una circostanza potenzialmente idonea a determinarne l’esclusione dalla gara): “la presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d’appalto non ne comporta automaticamente l’esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità” (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).

Trova quindi applicazione alla fattispecie la logica sostanzialistica posta a base di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16 che ha indotto la successiva giurisprudenza a polarizzare le valutazioni della Stazione appaltante sul fatto che il concorrente abbia o meno “fornito informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; sez. V, 22 febbraio 2021, n.1542; T.A.R. Umbria, 28 aprile 2021, n. 275).

Con riferimento alle Linee guida n. 6, “di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50” approvate dal Consiglio dell’A.N.A.C. con la deliberazione 16 novembre 2016 n. 1293 (ovvero allo stesso parametro di valutazione richiamato dal punto n. 6 del disciplinare di gara ai fini della valutazione del requisito di cui all’art. 80, 5° comma lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), si è poi formata una ricca giurisprudenza del Consiglio di Stato, richiamata da parte ricorrente e pienamente condivisa dalla Sezione, che ha concluso per l’obbligo del concorrente di dichiarare anche provvedimenti e circostanze non definitive (come la pendenza e gli sviluppi di un procedimento penale) che possano costituire oggetto di una valutazione dell’affidabilità del concorrente che resta riservata alla Stazione appaltante e deve considerare tutte le possibili vicende incidenti sul detto giudizio (tra le tante, si vedano: Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2022, n. 3051; sez. III, 18 marzo 2022, n.- 1977; 10 gennaio 2022, n. 164; sez. V, 19 aprile 2021, n. 3165; 6 gennaio 2021, n. 307).

Al proposito, risulta pertanto del tutto sufficiente il richiamo della decisione che, almeno ad avviso della Sezione, risulta avere affrontato con maggior chiarezza ricostruttiva la problematica: “l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione ratione temporis applicabile alla presente fattispecie, prevede l’esclusione dei concorrenti nel caso in cui «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano […] il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» (cfr. il suddetto art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione anteriore al d.-l. n. 135 del 2018, conv. dalla l. n. 12 del 2019; v. oggi la lett. c-bis) del medesimo art. 80, comma 5).

Come già posto in risalto, la valutazione sulla sussistenza di «gravi illeciti professionali» desumibili da «mezzi adeguati» compete all’amministrazione, la quale è chiamata all’uopo – in caso di illecito comunicativo – ad apprezzare senz’altro quella condotta dichiarativa (in termini di omissione, reticenza o mendacio) del concorrente; ma “nel far ciò, non potrà esimersi dal soppesare nel merito i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, V, n. 2407 del 2019, cit.).

Il canone alla cui stregua la stazione appaltante deve esprimere il proprio motivato giudizio sull’ammissione del concorrente è quello della «integrità o affidabilità» dell’operatore: per questo, non solo i profili della condotta dichiarativa endoprocedurale in sé, ma anche quelli inerenti al fatto non adeguatamente dichiarato rientrano nell’oggetto dell’apprezzamento di competenza dell’amministrazione.

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