Con l’atto di appello si premette che, nella vicenda riguardante il Comune di Albenga, non vi era stata un’esclusione per false od omesse dichiarazioni, ma soltanto perché un documento prodotto da ........., quale aggiudicataria, era stato reputato non idoneo a comprovare il possesso del requisito dichiarato.

Ciò premesso, l’appellante richiama l’orientamento giurisprudenziale per il quale la concorrente non è tenuta a dichiarare nelle successive gare le precedenti esclusioni comminate nei suoi confronti per avere dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là della segnalazione effettuata all’ANAC per i provvedimenti di sua competenza, tale causa di esclusione si conclude “all’interno della procedura di gara in cui è maturata” (Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 ed altre precedenti conformi).

Ribadito che la fattispecie di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 presuppone un obbligo dichiarativo il cui adempimento è necessario per il corretto svolgimento della procedura e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione (come da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2020), l’appellante evidenzia che nel caso di specie tale obbligo dichiarativo era insussistente, non essendo previsto né dalla legge né dal disciplinare di gara.

L’appellante aggiunge che, non solo tale obbligo non si sarebbe potuto desumere dall’art. 4 della legge provinciale n. 2 del 2020, citato in sentenza, ma nemmeno sarebbe stato imposto dalla richiesta avanzata dal Servizio appalti con la nota del 29 settembre 2020 (pure questa richiamata in sentenza), perché quest’ultima, oltre ad essere sopraggiunta quando la gara era già svolta (quindi la risposta non avrebbe potuto influire sul suo corretto svolgimento) faceva esplicito riferimento alle cause di esclusione di cui alle lettere a), c), c-bis) e c-ter) del comma 5 dell’art. 80, non sussistenti nei confronti di ......... (men che meno per il solo fatto che ......... avesse segnalato ad APAC la precedente esclusione di .........).

Il motivo è fondato.

In proposito, oltre ai precedenti giurisprudenziali richiamati negli scritti dell’appellante, è sufficiente ribadire quanto affermato dalla recente sentenza della Sezione, V, 10 gennaio 2022, n. 166, in particolare laddove si è chiarito che “non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:

– quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4,d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);

– quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, ameno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n.6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n.196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara; […]

– quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212)”, pur permanendo, in tale ultima fattispecie, l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante.

Applicando al caso di specie gli enunciati criteri ermeneutici dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, ne risulta l’insussistenza dell’obbligo in capo a ......... di dichiarare la precedente esclusione dalla gara indetta dal Comune di Albenga, rilevando l’esclusione, disposta all’esito dell’aggiudicazione, nel solo contesto di tale ultima gara.

Essa infatti risulta essere stata causata dalla mancata comprova, in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati, di un requisito attinente alla capacità tecnico professionale per l’inidoneità del servizio dichiarato allo scopo dall’impresa indicata da ......... come propria ausiliaria con contratto di avvalimento e della documentazione relativa (per come emerso anche all’esito del giudizio di impugnazione di quella esclusione, concluso con sentenza di questa Sezione V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

All’evidenza si tratta di un fatto privo di rilevanza ai fini del giudizio di affidabilità e di integrità dell’operatore economico concorrente nell’ambito di altre gare, la cui mancata dichiarazione non è perciò in grado di condizionarne il corretto svolgimento.

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