L’art. 77, comma 2, del R.D. n. 827/1924 stabilisce che, ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, l’aggiudicatario viene individuato mediante sorteggio; la norma esclude in tal modo la possibilità di presentare un’offerta migliorativa.

Nel caso di specie, nella seduta del ….., dedicata all’apertura e lettura delle offerte, non era presente né la ricorrente né la controinteressata, talché l’amministrazione avrebbe dovuto procedere tramite sorteggio ai sensi della suddetta norma (si veda Cons. Stato, IV, 12.9.2000, n. 4822, secondo cui “nell’ipotesi di due o più offerte uguali, il miglioramento dell’offerta previsto dall’art. 77 r.d. 23 maggio 1924 n. 827 è ammesso solo quando siano presenti tutti gli offerenti –uguali-, posti così in condizione di partecipare all’ulteriore gara aggiuntiva”).

Lo stesso avviso pubblicato sulla piattaforma telematica preannunciava il sorteggio, e non la possibilità di presentare un’offerta migliorativa; il suddetto avviso, coerentemente con il citato art. 77 del R.D. n. 827/1924 e con gli artt. 9 e 12 del disciplinare di gara, escludeva quindi in modo implicito tale possibilità, con la conseguenza che la successiva acquisizione dell’offerta migliorativa della controinteressata ha concretato un’iniziativa del tutto imprevista e imprevedibile (in contrasto coi principi di trasparenza e par condicio), oltre che ingiustificata ai sensi della normativa di riferimento.

Inoltre, stante il contrasto della contestata aggiudicazione con l’art. 77 del R.D. n. 827/1924 e con i principi di trasparenza e par condicio, non era in essi ravvisabile alcuna eterointegrazione del bando e del disciplinare di gara nel senso auspicato dalla difesa della controinteressata.

L’aggiudicazione è quindi illegittima per violazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, oltre che del disciplinare di gara.

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