È utile ricordare che, nelle remote ipotesi di assoluta parità delle offerte presentate, già il vigente art. 77 del r.d. 23 maggio 1924 n. 827, ben applicabile all’Amministrazione statale della difesa, prevede la regola del caso.

Il bando dunque non può perciò introdurre disposizioni in sostituzione di norme, ma solo regole di completamento, sia perché il bando, atto amministrativo, non può violare un regolamento, sia perché la specifica norma individuata, consistente nella valorizzazione della priorità nel tempo di presentazione dell’offerta, viola il diritto comunitario in materia di appalti.

Nella specie, va considerato che l’art. 47 (Fissazione dei termini) della direttiva UE 26 febbraio 2014 n. 24 prevede che i termini per la ricezione delle offerte debbano essere coerenti con la complessità dell’appalto e con il tempo necessario per preparare le offerte. Tale disposizione va letta in combinazione con il considerando n. 81 della direttiva, secondo il quale viene precisata: “la necessità di assicurare che gli operatori economici abbiano tempo sufficiente per elaborare offerte adeguate”, talché detta necessità, in casi eccezionali addirittura “può comportare l’eventuale proroga dei termini stabiliti inizialmente”.

Pertanto, il tempo concesso per la preparazione dell’offerta vale in modo eguale per tutte le imprese offerenti e non può costituire il minor tempo utilizzato alcun criterio di selezione o preferenziale, poiché ciò lede le prerogative egualmente da assicurarsi a tutti i potenziali offerenti per una paritaria condizione (par condicio) di partecipazione alla gara.

Né può surrettiziamente restringersi la platea dei potenziali partecipanti applicando discriminazioni sull’ordine temporale della presentazione dell’offerta, che è frutto della peculiare capacità d’impresa di produrre la migliore offerta anche a vantaggio dell’Amministrazione.

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