La S.A. che, in vigenza del decreto semplificazioni d.l. 76/2020, aveva indetto la gara ai sensi dell’art. 36, comma 2 lett. c-bis) del d.lgs. 50/2016, era tenuta ad applicare la legge di gara alla quale essa stessa si era autovincolata, fatta salva la possibilità di agire in autotutela mediante l’annullamento della gara stessa.

L'orientamento della giurisprudenza è nel senso che, in sede di gara, «la Pubblica Amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d'invito, costituisce la lex specialis della gara, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non conformi al paradigma normativo (ad es., allo jus superveniens), salvo naturalmente l'esercizio del potere di autotutela» (Cons. Stato Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485; Sez. V, 11 luglio 1998, n. 224; id., 3 settembre 1998, n. 591). Ne consegue che «l'Amministrazione è tenuta, nell'espletamento del procedimento di gara, ad applicare le regole contenute nel bando, anche nel caso, ad esempio, di sopravvenuta abrogazione o modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, e che, al contempo, le è precluso di derogare al regolamento di gara per come cristallizzato nella lex specialis, quand'anche fosse in contrasto con le norme vigenti al momento del bando (salva, naturalmente, l'impugnativa del bando a causa di tale contrasto)» (Cons. Stato Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485; Sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964; Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843; Sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5206).

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