La ratio dell’obbligo di sottoscrivere l’offerta a norma dell’art. 48 comma 8 sopra citato si rintraccia nella necessità dell’Amministrazione committente di ricevere un segno tangibile dell’impegno assunto da tutti i componenti del costituendo raggruppamento che conferiscono mandato a un soggetto capogruppo che si assume in proprio la responsabilità dell’operato di tutto il gruppo. L’esigenza di imputare gli effetti dell’atto al soggetto giuridico che se ne assume la paternità è essenziale sia per le domande di partecipazione che per le offerte e la firma digitale garantisce l’identificabilità di tale soggetto. Un difetto di sottoscrizione equivale all’inesistenza dell’atto stesso che non può essere considerato completo, è pertanto incapace di produrre effetti giuridici, quindi nullo per mancanza dell’elemento essenziale della forma. Da ciò deriva l’inammissibilità delle offerte prive di sottoscrizione e la conseguente esclusione dei candidati che non abbiano sottoscritto l’offerta.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei T.A.R. cui ha aderito anche l’ANAC ha ritenuto però l’illegittimità dell’esclusione e quindi l’ammissibilità alla partecipazione dei concorrenti nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (vd. Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881).

La carenza strutturale dell’atto viene quindi superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta.

Nel caso di specie, la riconducibilità dell’offerta al soggetto giuridico autore della stessa appare desumibile dalla sottoscrizione digitale della relazione tecnica metodologica che costituisce il corpus principale dell’offerta tecnica, dalla sottoscrizione digitale della stessa riduzione dei tempi, parte minore del contenuto dell’offerta tecnica da parte di tutti i membri del raggruppamento con data certa anteriore alla scadenza dei termini di presentazione della domanda; dalla firma digitale del capogruppo su tale offerta temporale.

Se è vero che il disciplinare di gara prevede che la riduzione dei tempi sia firmata digitalmente da tutti i membri del RTI, è pur vero che la sottoscrizione digitale preesisteva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte come si desume con certezza dalla data (6.08.2019) dell’apposizione, soltanto non è stato possibile “caricarla” nella piattaforma digitale perché risultasse alla stazione appaltante.

L’impossibilità di caricarla potrebbe essere dovuta a un errore nell’uso dello strumento digitale e non ad un disservizio del sistema, in ogni caso il diritto ad accedere al soccorso istruttorio deriva dalla riconducibilità l’offerta al costituendo raggruppamento, dall’identificazione certa dell’offerente desumibile dagli elementi concordanti acquisiti relativi all’offerta tecnica.

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