Nel caso di cui trattasi, parte ricorrente ritiene che il RTI controinteressato avrebbe dovuto essere escluso, per aver “copiato” una parte dell’offerta tecnica, presentata dalla ricorrente nella gara precedente, poi annullata ex art. 21-nonies della legge 241/90.

Tale circostanza sarebbe comprovata dalla circostanza che vi sarebbe persino una coincidenza testuale nella formulazione dell’offerta (“l’attivazione di un APP per dispositivi mobili”; “l’apertura di n.1 ufficio esterno al Cimitero di Poggioreale”; “la dotazione di tablet e di veicoli elettrici per le squadre operative”).

Ritiene il Collegio di dover confermare quanto già espresso nell’ordinanza cautelare. Va infatti sottolineato che l’originalità dell’offerta tecnica relativa al servizio in concessione di illuminazione cimiteriale non costituiva un elemento oggetto di valutazione. In ogni caso, dalla prospettiva della parte, il cui diritto di esclusiva intellettuale sarebbe stato leso, non è stata dimostrata la sussistenza dei presupposti di “segreti tecnici o commerciali” nel cui ambito non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico-organizzativo del servizio offerto; deve, anzi, ritenersi fisiologico della dinamica concorrenziale che ogni operatore economico, pur avendo una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela, possa arricchirle, anche grazie al confronto con gli altri operatori del settore, elaborando le passate esperienze.

La qualifica di segreto tecnico o commerciale, e quindi la meritevolezza della tutela, anche al fine di escludere la legittimità di “copie” da parte di altri, deve invece essere riservata a “elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza. per la tutela di produzioni dell’ingegno meritevoli di tutela giuridica” (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 13 giugno 2022, n. 598); tanto che, anche in sede di accesso nell’ambito dei contratti pubblici, sia ai sensi dell’art. 53 comma 5, lett. a), del D. Lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis, sia ai sensi del vigente art. 35 comma 4 lett. a) del D. lgs. 36/2023, spetta alla parte che oppone il segreto, eventualmente al fine di evitare il rischio di successivo plagio (come viene di fatto motivata nelle fattispecie concreta l’opposizione), fornire una “motivata e comprovata” dichiarazione in tal senso, ovvero dimostrare l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di tutela giuridica (cfr. Cons. Stato, III, 11 ottobre 2017, n. 4724; cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 21 dicembre 2021, n. 13253; Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022, n. 10498). Peraltro è doveroso precisare, essendo rilevante anche ai fini della presente controversia, che in caso di accesso l’ambito di esclusione non riguarda tutta l’offerta, ma solo la parte delle informazioni in essa contenuta che possano essere considerate “segreti tecnici o commerciali”, come si desume dal testo letterale della disposizione; cosicchè spetta a chi intenda avvalersi del diritto alla “riservatezza aziendale” indicare anche le parti dell’offerta coperte dal segreto tecnico o commerciale, accettando altrimenti che essendo conoscibile, entri poi nel patrimonio di conoscenza del concorrente.

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