OFFERTA TECNICA PIU' ESTESA - PAGINE AGGIUNTIVE - ESCLUSIONE SOLO SE DISPOSTA DALLA LEX SPECIALIS
Per giungere alla sanzione della esclusione dell’offerta o dell’oscuramento del numero di pagine superiore al limite fissato, sia necessario che la sanzione dell’esclusione o dell’oscuramento venga disposta espressamente dalla lex specialis (cfr., per l’esclusione Cons. Stato sez. V, 15 luglio 2013 n. 3843; per l’oscuramento cfr. Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2017, n. 95).
Della problematica in discorso si è recentemente occupata la giurisprudenza di primo grado, che, con ampia motivazione, ha evidenziato che “la determinazione di siffatte penalizzazioni, in difetto di una chiara indicazione della normativa di gara, risulta in contrasto con il generale principio di legalità, che impone una preventiva individuazione delle fattispecie comportanti l'applicazione di una conseguenza afflittiva, nonché del principio di massima partecipazione dei concorrenti alle procedure concorsuali, ostativo a limitazioni della platea dei concorrenti in via di interpretazione estensiva o analogica” (Tar Campania, Napoli, sez. III, 4 febbraio 2019 n. 611).
In mancanza di un’espressa sanzione, l’inosservanza del limite dimensionale del numero di pagine, previsto dalla normativa di gara, non può determinare l’automatica esclusione dalla gara della relativa offerta, se tale sanzione non è contemplata dalle disposizioni di gara.
Le medesime ragioni si oppongono altresì alla pretesa formulata in via gradata dalla ricorrente in ordine alla parziale valutazione dell'offerta, in quanto una simile operazione equivale in sostanza a una non consentita decurtazione o amputazione dell'offerta stessa, sanzione che doveva essere espressamente contemplata al pari dell’esclusione e che nella specie non si rivelerebbe applicabile con una sorta di integrazione postuma della normativa di gara.
Per giurisprudenza condivisa, l’omessa previsione di una espressa comminatoria di esclusione derivante dalla mancata osservanza del limite dimensionale di confezione dell’offerta tecnica non può quindi comportare l’estromissione del concorrente che a quel limite non si sia attenuto, per cui la mancata previsione di esclusione dell’offerta comporta che l’inosservanza della disposizione di gara non possa determinare l’esclusione delle offerte, ovvero la mancata valutazione (cfr. TAR Abruzzo, L'Aquila, 1 giugno 2016 n. 344; in termini anche TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 21 gennaio 2016 n. 176; TAR Abruzzo, Pescara, 11 dicembre 2013, n. 608; Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3843). Per converso, andrebbero riconosciuti effetti escludenti ad una prescrizione di gara che stabilisse il numero massimo di pagine entro le quali contenere l’offerta tecnica, presidiando tale disposizione con la espressa comminatoria dell’esclusione in caso di sua violazione (cfr. TAR Emilia Romagna, Parma, 19 marzo 2009 n. 79.
In definitiva la disposizione sul limite di pagine rappresenta una norma dispositiva cd. imperfetta in quanto non assistita da una specifica sanzione con una norma cd. secondaria” (T.A.R. Campania sez. III - Napoli, 4 febbraio 2019 n. 611, cit.).
Ciò posto, si deve rilevare come, nel caso di specie, si rinviene una previsione del disciplinare di gara all’art. 4.7, comma 5, per la quale “saranno escluse tutte le offerte redatte o inviate in modo difforme da quello prescritto nel presente Disciplinare di gara”.
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