Costituisce principio immanente al sistema dei contratti pubblici quello della immodificabilità dell'offerta. Detto principio, deducibile dall'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, che vieta il soccorso istruttorio in relazione agli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica, è posto a tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, nonché dell'imparzialità e trasparenza dell'agire amministrativo. Il divieto di modifica o integrazione di elementi essenziali dell'offerta vige non solo durante l'espletamento delle operazioni di gara ma anche nel segmento temporale e procedimentale successivo all'aggiudicazione. Con il parere n. 1020 del 9 gennaio

2021, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha, infatti, ritenuto inammissibile una modifica dell'offerta tecnica successiva all'aggiudicazione e prima della stipulazione del contratto ed ha altresì precisato che "Il concorrente sarà quindi chiamato a firmare il contratto per come aggiudicato. In sede di esecuzione, eventuali modifiche saranno possibili solo nei limiti dell'art. 106 del Codice. In alternativa, l'offerente dovrà rinunciare alla firma del contratto, con le conseguenze di legge: lincameramento cauzione provvisoria e comunicazione ad ANAC'. Ciò, sebbene la Stazione appaltante avesse precisato che la nuova proposta presentata dall'aggiudicatario impossibilitato a reperire quanto indicato in sede di offerta tecnica non comportasse alcuna modifica della graduatoria finale e, quindi, il mantenimento, da parte dell'aggiudicatario, della prima posizione in graduatoria.

Il prefato principio non subisce attenuazioni o deroghe per effetto dell'eventuale adozione di varianti in corso di esecuzione. L'art. 106 del d.lgs. 50/2016, inserito nel titolo V del Codice, dedicato all'esecuzione, e rubricato "Modifica di contratti durante il periodo di efficacia", stabilisce, infatti, al comma 1, lett. c), che i contratti di appalto possono essere modificati senza ricorrere ad una nuova procedura di gara "ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni...1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto," Il primo presupposto affinché possa essere legittimamente adottata una variante è, quindi, la sopravvenienza di circostanze impreviste e imprevedibili per l'Amministrazione, non l'impossibilità per il concorrente di rispettare gli impegni assunti in sede di gara. La stessa sentenza del Consiglio di Stato citata dal RTI aggiudicatario, che estende il perimetro applicativo dell'art. 106 del Codice anche alla fase intercorrente tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, nondimeno individua il presupposto della variante nell'esigenza sopravvenuta rispetto alla data di indizione della gara della Stazione appaltante di apportare talune modifiche alle modalità esecutive dell'appalto.

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