In base all’art. 77 del r.d. n. 827 del 1924, “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario.

Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.

Trattasi di una disposizione “ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti, la quale, sia pur con riferimento alle ‘aste’ detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui vi sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso” (Cons. Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537).

Il sub procedimento delineato dall’art. 77, che prevede lo svolgimento per le vie brevi – alla “medesima adunanza” qualora le parti siano presenti – di un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, e solo in caso di esito negativo di tale confronto, lo svolgimento del sorteggio, è chiaramente congegnato per le aste pubbliche da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.

La diretta applicazione di tale sub procedimento presuppone che i concorrenti ex aequo abbiano presentato “la stessa offerta”, ossia un’offerta “uguale” con il medesimo ribasso – non offerte tecniche ed economiche diverse a cui la Commissione ha attribuito il medesimo punteggio complessivo – e che i successivi rilanci possano essere comparati in via immediata, partendo dalla medesima “base d’asta”.

Anche nel disegno del legislatore del 1924, l’art. 77 risultava applicabile esclusivamente in relazione a procedure da aggiudicarsi in base al criterio del massimo ribasso, con esclusione dell’appalto concorso.

In definitiva l’art. 77 non risulta direttamente riferito alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non può pertanto sostituire in via automatica, in virtù del meccanismo di eterointegrazione di cui all’art. 1339 cod. civ., la prescrizione contenuta al punto 16.5. del disciplinare di gara secondo cui “In caso di offerte uguali l’aggiudicatario è individuato con sorteggio”.

D’altra parte “la possibilità di etero-integrazione della lex specialis non può ritenersi illimitata, dovendo fare i conti, da un lato, con l’esigenza di tutela dell’affidamento dei concorrenti (i quali evidentemente contano sulla esaustività prescrittiva della lex specialis al fine di modulare i contenuti della propria offerta), dall’altro lato, con l’autonomia regolativa della stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7023).

Infatti, “l’eterointegrazione della disciplina di gara è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, circostanza che non può rinvenirsi nel caso in cui siano i concorrenti a determinare il corrispettivo e i suoi elementi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5069).

Così, non v’è dubbio come al potere di eterointegrazione debba farsi ricorso in modo accorto, in adesione al consolidato orientamento giurisprudenziale per cui la legge di gara deve essere interpretata secondo le regole dettate dagli artt. 1362 e seguenti c.c., alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza ex art. 1 della l. n. 241/1990, mentre devono essere escluse interpretazioni integrative contrarie al canone della buona fede interpretativa di cui all’art. 1366 c.c. (C.d.S., Sez. III, 2 settembre 2013 n. 4364; Sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6615 ; 5 settembre 2011, n. 4980).” (Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2015, n. 512).

In questo senso, non risulta manifestamente irragionevole e in contrasto con i principi cardine di concorrenza e di corretto uso delle risorse pubbliche, che in una procedura da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui il rilancio competitivo richiederebbe lo svolgimento di un’ulteriore fase di gara, la stazione appaltante stabilisca di procedere direttamente al sorteggio per l’eccezionale ipotesi di offerte ex aequo.

Ciò a fortiori allorché – come nella fattispecie in esame – le offerte dei concorrenti ex aequo avevano già ottenuto il massimo punteggio conseguibile e quindi potevano ritenersi già sostanzialmente raggiunti gli obiettivi della stazione appaltante di corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

Come emerge anche dai più recenti interventi normativi in materia di appalti pubblici, i principi di concorrenza e di oculato utilizzo delle risorse pubbliche devono essere in ogni caso coniugati con le esigenze di semplificazione e di speditezza dell’azione amministrativa.

Peraltro, lo svolgimento del “rilancio” potrebbe richiedere anche una valutazione circa l’effettiva sostenibilità dell’offerta migliorativa.

Quanto appena rilevato non esclude, peraltro, che nell’ambito delle procedure da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’Amministrazione non abbia la facoltà di disporre – in forza di una valutazione discrezionale (e non in virtù del meccanismo eterointegrativo di cui all’art. 1339 cod. civ.) – un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, prima di procedere al sorteggio, in analogia a quanto previsto dall’art. 77.

La giurisprudenza ha infatti rilevato come tale disposizione sia conforme ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza (Cons. Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 15 marzo 2021, n. 255). Ha osservato altresì come in tali ipotesi la stazione appaltante dovrà definire, in sede di lex specialis o attraverso la pubblicazione di un successivo avviso-lettera di invito, le modalità di svolgimento dell’ulteriore confronto competitivo, invitando gli operatori economici a rilanciare la propria offerta nel limite dell’anomalia, con riserva di effettuare il sorteggio ove permanga l’ex aequo.

In definitiva in caso di ex aequo l’applicazione dell’art. 77 deve ritenersi necessaria, ai sensi dell’art. 1339 cod. civ., per le procedure da aggiudicarsi in base al criterio del prezzo più basso, e invece oggetto di una scelta discrezionale, per le procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, potendo in quest’ultimo caso le stazioni appaltanti decidere di procedere direttamente al sorteggio, in ragione della opportunità di valorizzare maggiormente le esigenze di semplificazione e di speditezza dell’azione amministrativa.

Nel caso di specie non può quindi ritenersi che la decisione della stazione appaltante di procedere direttamente al sorteggio, anziché disporre un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, integri una violazione dell’art. 77 del r.d. n. 827 del 1924.

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