La valutazione di anomalia espressa dall’Amministrazione è incentrata, principalmente, sull’inaffidabilità dell’offerta presentata dalla ricorrente, in ragione del prospettato impiego di diciassette unità di personale affette da una invalidità superiore a 79%, su un totale di ventinove unità, al fine di fruire dei benefici previsti dall’art. 13 della legge n. 68/1999, come modificato dall’art. 10 del d.lgs. n. 151/2015.

L’individuazione di un così rilevante numero di lavoratori disabili, con un elevato grado di invalidità ma fisicamente idonei all’impiego e dotati della specifica professionalità richiesta, risulterebbe afflitta da elevati margini di incertezza; tali lavoratori non sarebbero immediatamente disponibili ma verrebbero selezionati solo “a valle della presa in carica del servizio”, considerato altresì che il personale disabile già dipendente dell’operatore economico è tuttavia impiegato nell’esecuzione di altre commesse.

Le valutazioni articolate dall’Amministrazione sono affette da una illogicità e una irragionevolezza di fondo.

Occorre premettere che la lex specialis della procedura non imponeva ai concorrenti di disporre dei lavoratori da impiegare nell’esecuzione della commessa già all’atto della partecipazione o comunque prima dell’aggiudicazione né poneva limiti all’utilizzo di lavoratori disabili; la ricorrente ha fatto quindi leva sulla legittima facoltà di organizzare le risorse produttive e di definire le caratteristiche della compagine del personale destinato alle attività esecutive, così come conformata dalla disciplina di gara, al fine di conseguire una altrettanto legittima riduzione dei complessivi costi imputabili alla manodopera.

La valutazione di congruità dell’offerta, apprezzando la struttura dei costi riferibili alla commessa e il complessivo equilibrio economico dell’offerta, non può non tener conto delle caratteristiche e delle prassi del mercato di riferimento, delle dinamiche dell’attività delle imprese che in esso operano e della realtà aziendale di ciascuna impresa, espressione della specifica capacità organizzativa e delle peculiari scelte volte alla massimizzazione dei livelli di efficacia ed efficienza operativa.

L’analisi condotta dall’Amministrazione deve quindi contestualizzare, in una dimensione relativa sia al mercato sia all’azienda, le informazioni fornite dall’operatore economico in sede di giustificazioni.

Nell’ambito dei pubblici affidamenti, caratterizzati dalla competitività delle procedure, dall’occasionalità o dalla discontinuità degli affidamenti e comunque dall’assenza di garanzie circa il riaffidamento nonché dalle non trascurabili dimensioni delle commesse, risulta naturale che gli operatori economici non abbiano alle loro dipendenze, già al momento della partecipazione alla procedura di gara o comunque prima dell’aggiudicazione, i lavoratori da destinare all’esecuzione del contratto, non solo qualora a tali fini si intenda costituire un team composto anche da lavoratori disabili ma anche in caso di utilizzo di soli lavoratori non disabili.

Le considerazioni sopra esposte valgono per tutte le tipologie di lavoratori impiegate nell’esecuzione di commesse pubbliche e ancor più in relazione all’impiego di personale disabile, per il quale occorre aggiungere la necessità di una valutazione di idoneità fisica alle specifiche mansioni.

Non v’è pertanto ragione per ritenere che la non immediata disponibilità di un non trascurabile numero di personale disabile da impiegare nell’esecuzione della commessa possa costituire indice di inaffidabilità dell’offerta.

Non risulta inoltre rilevante la percentuale di invalidità richiesta in capo ai lavoratori ai fini dell’accesso agli incentivi previsti.

È pur vero che il grado di invalidità è correlato alla patologia strutturale o funzionale che affligge la persona, alla possibilità di sopperire alla stessa mediante ausili e alla riduzione della capacità lavorativa; occorre però considerare che la compromissione delle normali facoltà dell’individuo non comporta l’impossibilità ma la mera difficoltà di eseguire determinate attività rispetto all’ordinario e non impedisce l’utilizzo della residua abilità, attuale o potenziale, nello svolgimento di attività lavorative compatibili.

Occorre pertanto distinguere tra capacità e abilità. La persona conserva conoscenze e competenze che costituiscono una inalienabile ricchezza dell’individuo e della società, che può e deve essere utilizzata nell’ambito dell’attività lavorativa, magari con forme di sostegno e di supporto adeguate a colmare il deficit operativo derivante dalla patologia.

L’impiego di lavoratori disabili può avvenire principalmente, come dimostrano anche le disposizioni della legge n. 68/1999 (cfr. art 3), nell’ambito di strutture aziendali complesse, in cui la maggiore flessibilità organizzativa (derivante dalla più ampia compagine del personale e dalla più varia attività) consente un più facile e meno impattante inserimento di tale personale, compensando e armonizzando la minore abilità nell’ambito di più ampi team di lavoro, come nel caso di specie.

L’elevata percentuale di disabilità non rende poi più difficile il reperimento dei lavoratori, considerato che varie sono le patologie che possono determinare l’attribuzione di una elevata percentuale di invalidità e non necessariamente in grado di precludere del tutto lo svolgimento delle mansioni correlate all’esecuzione del contratto in questione.

Sarà compito dell’imprenditore, dell’organizzazione aziendale, attribuire a ciascuna risorsa ruoli e responsabilità nonché mansioni adeguate alle capacità e alle abilità, armonizzando le caratteristiche dei componenti del team di lavoro in modo da assicurare la prestazione di risultato.

È evidente l’intento non discriminatorio dell’Amministrazione (nella documentazione di gara non sono infatti previsti limiti all’impiego di disabili); essa, invece, manifesta perplessità circa la non immediata disponibilità nonché circa le concrete possibilità di reperire l’indicato numero di lavoratori, disabili e idonei allo svolgimento dell’attività.

Tuttavia, fermo restando quanto già sopra argomentato, occorre aggiungere che neppure tale dubbio può idoneamente fondare il giudizio di inaffidabilità dell’offerta, anche al fine di non frustare obiettivi insiti nella disciplina in materia di appalti pubblici e in quella di incentivo all’assunzione di disabili, risolvendosi in ultima analisi in una forma indiretta di discriminazione idonea a compromettere sia la componente difensiva sia quella pretensiva di una situazione giuridica fondamentale della persona disabile.

Non è estranea alla logica dell’appalto l’assunzione di lavoratori disabili; lo stesso art. 47 del d.l. n. 77/2021 (sebbene non applicabile al caso di specie) incentiva l’impiego di lavoratori svantaggiati (tra cui i lavoratori disabili) nell’esecuzione delle commesse finanziate mediante risorse previste dal PNRR e dal PNC.

Più in generale, gli obiettivi di tutela occupazionale dei disabili non sono estranei al d.lgs. n. 50/2016 e al nuovo d.lgs. n. 36/2023 (cfr., per quest’ultimo, l’art. 57).

Se l’obiettivo di fondo è quello di realizzare l’effettività del diritto al lavoro delle persone con disabilità e incrementarne i livelli occupazionali, occorre scongiurare poi anche quelle prassi che possono diminuire l’effetto promozionale e incentivante delle misure volte a favorirne l’impiego nel tessuto economico e produttivo.

Allo stesso modo non rileva il numero e il grado di disabilità dei lavoratori, risultando altrimenti preclusa o diminuita l’operatività dell’effetto di incentivo proprio per quelle ipotesi in cui deve manifestarsi con maggiore incisività.

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