Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ACP – Agenzia per i contratti pubblici della Provincia di Bolzano SUA Servizi e Forniture - Affidamento dei servizi di trasporto scolastico della Provincia di Bolzano per gli anni scolastici 2020/21 – 2021/22 – 2022/23 - Importo a base di gara: Euro 8.192.539,19 (lotto 1), Euro 7.928.368,23 (lotto 2), Euro 5.504.712,10 (lotto 3), Euro 5.625.039,51 (lotto 4) -S.A.: ACP – Agenzia per i contratti pubblici della Provincia di Bolzano SUA SF.

Nell’ambito degli illeciti anticoncorrenziali, valutabili dalla stazione appaltante ai fini dell’affidabilità professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, rientrano variegate tipologie di condotte che alterano la situazione di mercato caratterizzata dalla libera competizione tra più operatori, sia quelle cd. di tipo escludente che quelle di sfruttamento, tra cui gli abusi di posizione dominante vietati dall’art. 102 del TFUE, qualora siano suscettibili di influire in modo distorsivo sul mercato. In presenza di un provvedimento esecutivo dell’AGCM di condanna di un concorrente per avere posto in essere un abuso di posizione dominante nel mercato dei servizi di trasporto pubblico extraurbano di passeggeri su gomma di una Provincia, consistente nel ritardo e rifiuto di fornire all’Amministrazione le informazioni necessarie ai fini della realizzazione della procedura competitiva per il nuovo affidamento dei servizi, compete in via esclusiva alla stazione appaltante valutare (previo contraddittorio con l’interessato) se la condotta sanzionata incida negativamente sull’integrità ed affidabilità dell’operatore, secondo le coordinate tracciate nelle Linee guida ANAC n. 6, e dunque se essa sia o meno ostativa alla sua ammissione in gara. Anche in assenza di un provvedimento dell’AGCM di accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza di cui all’art. 101 TFUE, la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità e previa instaurazione di un procedimento in contraddittorio con gli operatori concorrenti coinvolti nell’intesa, può valutare gli accordi riservati stipulati tra due concorrenti quali “mezzi di prova adeguati” da cui trarre elementi concreti a sostegno della eventuale inaffidabilità professionale dei due operatori, fornendone adeguata motivazione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice. La fattispecie del tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, di cui alla lett. c-bis) del comma 5 dell’art. 80 del Codice, presuppone che un concorrente abbia tentato con atti inequivoci di incidere sulle decisioni della stazione appaltante relative alla procedura di gara (ammissione o esclusione di sé o di altri operatori, attribuzione dei punteggi). Si deve trattare di una influenza “indebita” da parte di un concorrente, cioè di una condotta non dovuta, che si pone in violazione del principio di leale collaborazione con la stazione appaltante e dei canoni di buona fede, avendo come finalità non quella di fornire delle informazioni doverose e anzi utili alla stazione appaltante (anche ai fini della valutazione del possesso dei requisiti in capo ad altri operatori), bensì quella di alterare e condizionare i processi decisionali dell’Amministrazione. Tale fattispecie, analogamente alle altre contemplate nella lett. c-bis) della disposizione in esame, presuppone la valutazione discrezionale della stazione appaltante in ordine alla rilevanza inquinante degli specifici comportamenti sul procedimento di gara.

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