Nel previgente regime dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006, l'autonomia organizzativa dei concorrenti per la partecipazione alle gare configurava la possibilità di successione nella titolarità della posizione del concorrente, offerente o aggiudicatario, a fronte di specifiche vicende soggettive. Il riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” lasciava chiaramente intendere che i principi in materia di modificazioni soggettive per riorganizzazioni aziendali fossero ugualmente applicabili, sia prima che dopo l’aggiudicazione (cfr.: Cons. Stato Sez. III 05/03/2013, n. 1328).

L’art. 106 del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) contempla espressamente la modifica del contraente nei contratti di appalto in corso di validità, sicché al principio “dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto” si è pervenuti attraverso un’elaborazione interpretativa (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216; delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017).

Il Consiglio di Stato ha evidenziato quanto segue: «Sul piano normativo, la possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – con riferimento alle vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara. La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente. Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile. In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015). Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con l’ingiustamente ingessare, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018)» (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).

A tali argomentazioni si può aggiungere che “diversamente opinando, si perverrebbe a soluzioni palesemente contrarie ai principi di concorrenza e massima partecipazione alla procedura di evidenza pubblica affermati nell’ambito del diritto comunitario” (cfr. T.a.r. Sicilia Palermo, Sez. III, 13/12/2019, n. 2234).

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