In primo luogo, l’art. 48, comma 17, sopra citato prevede espressamente una possibilità di sostituzione di soggetti componenti del raggruppamento solo se il rapporto negoziale di appalto sia “in corso di esecuzione”.

Nel caso di specie, al contrario, il fatto modificativo della struttura della compagine aggiudicataria è intervenuto successivamente all’aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto, la cui esecuzione non è pertanto ancora iniziata.

La ratio della previsione è chiara: se un rapporto di appalto è in corso di esecuzione è palesemente prioritaria la sua conclusione rispetto alla salvaguardia dei principi dell’evidenza pubblica posti “a monte” della procedura di gara.

A contrario, ove l’esecuzione non sia ancora iniziata, come nel caso di specie, l’intervenuta scelta del contraente (peraltro unico concorrente) permette di ripensare l’intera operazione ponendo nel nulla quanto sin qui fatto, non sussistendo nessuna necessità di concludere dei lavori che non sono mai stati iniziati.

In secondo luogo, sul piano più squisitamente civilistico non appare fuori luogo rilevare che, nel modello di project financing ai sensi dell’art. 183, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 con diritto di prelazione da parte del promotore, l’impianto complessivo dell’operazione dal punto di vista del diritto generale delle obbligazioni è quello di chi si obbliga a fornire una prestazione infungibile, avendola egli stesso personalmente confezionata e proposta all’Amministrazione, di cui ha, per dir così, intercettato i bisogni.

Se quanto sin qui evidenziato è vero, ne consegue che in caso di “morte” o sopravvenuta incapacità del prestatore d’opera infungibile, l’intera operazione negoziale deve darsi per impossibile, essendo venuta meno la principale expertise tecnica che aveva contribuito alla sua elaborazione e che avrebbe dovuto permetterne la realizzazione (sul punto, cfr. l’art. 1180, primo comma, c.c. – da leggersi ovviamente a contrario – nonché l’assai suggestivo art. 1674 c.c.).

Deve dunque concludersi che è la seconda prospettazione – quella più restrittiva, che esclude la sostituibilità della mandataria in caso di perdita dei requisiti – l’impostazione che meglio si concilia con il principio di “immodificabilità dei partecipanti” alla gara, enucleato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella riportata pronuncia n. 8/2012, per come applicabile al caso di specie.

Nel contempo, essa consente di attribuire il giusto rilievo alla diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa mandataria (peraltro, in giurisprudenza, a conclusioni sovrapponibili sul punto è pervenuto anche T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 aprile 2018, n. 799).

Per tutto quanto precede, ritiene il Collegio che l’art. 48, comma 17, D.Lgs. n. 50 del 2016 debba essere interpretato in termini sistematici e restrittivi, e vada dunque letto nel senso di consentire la possibilità di sostituire l’impresa mandataria in stato di concordato fallimentare c.d. “in bianco” solo con altre ditte già originariamente incluse nel raggruppamento, sempre ammettendo che l’infungibilità della prestazione intuitu personae a fornirsi non precluda del tutto anche tale opzione.

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