il codice degli appalti, applicabile ratione temporis, attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di prevedere che “l'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi” (art. 95 comma 7 d. lgs. n. 50/16) ed aggiunge, altresì, che “la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.

Dalle disposizioni in esame si evince, pertanto, che rientra nella piena discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione del peso da attribuire all’offerta economica allorché viene in rilievo il criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; infatti, l’amministrazione può, addirittura, decidere che la competizione avvenga solo in riferimento all’elemento qualitativo o modulare, senza limiti specifici, il punteggio previsto per l’offerta economica con il solo rispetto del disposto dell’art. 95 comma 10 bis d. lgs. n. 50/16 il quale si limita a stabilire il punteggio massimo riconoscibile all’offerta economica ma non vieta di attribuire una percentuale inferiore a quella ivi indicata.

L’utilizzazione di una formula, quale quella c.d “proporzionale inversa”, allora, può essere giustificata dall’esigenza della stazione appaltante di valorizzare maggiormente i profili qualitativi dell’offerta ed evitare ribassi eccessivi che possano compromettere la qualità del servizio; tale valutazione non può essere ritenuta nella fattispecie irragionevole dovendo, a tal fine, essere considerata la peculiarità del servizio oggetto di appalto, concernente la refezione scolastica destinata alla scuola dell’infanzia e alla scuola primaria, e, in particolare, la tenera età dei fruitori delle prestazioni oggetto di gara che richiede una particolare cura in relazione alla qualità dei prodotti forniti.

Deve, pertanto, essere condiviso il più recente orientamento del giudice di appello (per cui Cons. Stato n. 8353/21, n. 7436/2020, n. 1691/2020, n. 8688/19, n. 2185/18) secondo cui:

- è legittima la c.d. formula inversamente proporzionale che, per l’assegnazione dei punteggi economici nell’ambito di una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prenda quale punto di riferimento per lo sviluppo del calcolo matematico i prezzi proposti dai concorrenti anziché i ribassi sulla base d’asta;

- questo criterio non è manifestamente abnorme e/o irragionevole perché, sebbene non comporti eccessive differenziazioni tra le singole offerte (pure a fronte di ribassi diversi), garantisce, comunque, un apprezzabile collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio;

- la necessità di riconoscere il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso, anche se astrattamente rispondente alla possibilità di assegnare l’intero range di punteggio alla componente economica, determinerebbe l’effetto, anch’esso opinabile e, in ultima analisi, irragionevole, di produrre ingiustificate ed “estreme” valorizzazioni delle offerte economiche anche laddove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali;

- l’evoluzione dell’orientamento giurisprudenziale è avvenuta sulla base del «mutato contesto» (così anche la sentenza del Cons. Stato n. 8688/19) conseguente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50/16, in relazione al quale nelle Linee-guida n. 2, concernenti l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e, dunque, in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare (paragrafo IV delle Linee guida);

- i precedenti contrari sono, per lo più, riferiti a procedure di gara soggette al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163/06, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come, invece, prevede l’art. 95 d. lgs. n. 50/16;

- la formula in esame, lungi dall’essere aprioristicamente irragionevole, ha l’evidente e legittima finalità di attribuire decisiva rilevanza alle componenti qualitative dell’offerta, a scapito o, comunque, in preferenza rispetto a quelle economiche, che, tuttavia, non sono state eccessivamente compresse o, addirittura, annullate nelle valutazioni, ed è pienamente giustificata in un appalto ad elevato tasso tecnico o, comunque, caratterizzato da particolari esigenze che inducano a preferire i profili qualitativi dell’offerta rispetto alla mera convenienza economica e alle pure ragioni di mercato.

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