Va esaminata per prima la questione della legittimità della composizione del sub-raggruppamento orizzontale – composto dalla Consorzio stabile 3Emme, Civelli Costruzioni s.r.l. e Livio Impianti s.r.l. – chiamato ad eseguire i lavori relativi alla categoria super-specialistica OG11.

Risulta dalla dichiarazione resa dal raggruppamento alla stazione appaltante che le quote di lavori che le prime due imprese s’impegnavano ad eseguire erano pari al 40%, la terza avrebbe svolto il restante 20%; in questo modo, come ben rilevato dal giudice di primo grado, nessuna avrebbe assunto la posizione di mandataria del sub-raggruppamento, poiché nessuna avrebbe eseguito una quota di lavori maggiore rispetto a tutte le altre.

Tale constatazione ha indotto il tribunale a ritenere fondato il motivo di ricorso con il quale si lamentava la violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui stabilisce che: “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”, applicabile anche ai sub-raggruppamenti.

Senonché, la questione va ora rivista alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea – sez. IV del 26 aprile 2022 nella causa C-642/20 Caruter s.r.l., ove si afferma che l’art. 63 della direttiva2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando ed eseguire le prestazioni dell’appalto in misura maggioritaria.

In sintesi, secondo la Corte di Giustizia, un requisito di partecipazione come quello enunciato dall’art. 83, comma 8, terzo periodo del codice dei contratti pubblici pregiudica la finalità, perseguita dalla normativa unionale, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso alle piccole e medie imprese.

Nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica il Consorzio stabile Valori sostiene che la sentenza della Corte di Giustizia non spiegherebbe effetti nell’odierno giudizio poiché il possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria era espressamente previsto dalla legge di gara, non impugnata dal r.t.i. Giudici con il ricorso di primo grado: quale che sia la corretta applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici, pertanto, la mancata impugnazione sul punto del disciplinare di gara renderebbe tale clausola intangibile (alla stregua, si afferma, di un rapporto esaurito, unico limite, secondo la giurisprudenza maggioritaria, al dispiegarsi degli effetti delle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione europea).

Il par. 7.4. (Indicazioni per i raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, aggregazioni di imprese di rete, GEIE) del disciplinare di gara prevede che: “I raggruppamenti temporanei nonché i Consorzi ordinari di imprese esecutrici, debbono indicare le quote di partecipazione relative a ciascun operatore economico in coerenza con la percentuale dei requisiti posseduti in termini di capacità economico finanziaria e di capacità tecnica risultante dalla SOA. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dall’impresa mandataria”.

Dalla lettura del disciplinare si ricava chiaramente l’obbligo di corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento (o al sub-raggruppamento) e quota di esecuzione cui la singola impresa si sia impegnata – di modo che nessuna impresa potrebbe impegnarsi ad eseguire una prestazione in percentuale maggioritaria rispetto ai requisiti posseduti – e che il requisito tecnico – professionale (“Detto requisito…” è sintatticamente riferito all’ultimo enunciato nel precedente periodo) sia posseduto in misura maggioritaria dall’impresa mandataria.

Il disciplinare di gara non impone, invece, espressamente che la mandataria esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese costituenti il raggruppamento.

D’altronde, lo stesso Consorzio stabile V., nel ricorso di primo grado, non ha lamentato la violazione del disciplinare di gara (nella parte in cui imponeva l’esecuzione dei lavori in misura maggioritaria da parte della mandataria), ma solo dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici ed è tale questione – non altra – che forma il thema decidendum del presente giudizio.

In conclusione sul punto, essendo il giudice nazionale tenuto ad interpretare la norma interna secondo le indicazioni provenienti dalla Corte di Giustizia, va disapplicato il limite alla partecipazione alle procedure di gara imposto dall’art. 83, comma 8, terzo per. d.lgs. n. 50 del 2016 per cui la mandataria di imprese raggruppate è tenuta ad eseguire le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese.

In ragione del ragionamento svolto, la composizione del sub-raggruppamento che nel più ampio raggruppamento Giudici s.p.a. era tenuto ad eseguire i lavori per la categoria OG11 era legittimo anche in assenza dell’impegno di un’impresa ad eseguire i predetti lavori in misura maggioritaria rispetto alle altre.

La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa s’è impegnata a realizzare (secondo Cons. Stato, n. 5491 del 2022, già precedentemente citata, ove fosse consentito il soccorso istruttorio la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum; nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471).

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