L’aggiudicataria, adducendo pregressi inadempimenti del Comune nel pagamento di somme contrattualmente spettanti per il passato, dopo aver parzialmente provveduto agli adempimenti conseguenziali all’aggiudicazione definitiva, constatata – a suo dire – “l’irrimediabile impossibilità di iniziare qualsivoglia nuovo rapporto contrattuale con l’Ente”, si rifiutava di sottoscrivere il nuovo contratto.

In tale scenario, il Comune stabiliva, con la impugnata determinazione n. 33 dell’8/6/2018, di incamerare la cauzione provvisoria e di richiedere alla Compagnia assicuratrice il versamento della somma di € 7.000,00 costituente tale cauzione.

Ad avviso del Collegio, diversamente da quanto argomentato dalla ricorrente, nel quadro giuridico vigente non vi sono giustificazioni alla unilaterale decisione del concorrente di sottrarsi alla stipula del contratto aggiudicato a seguito di procedura ad evidenza pubblica.

Al momento della indizione della procedura, infatti, i concorrenti assumono l’impegno a concorrere ed a stipulare il contratto se aggiudicatari.

E la garanzia è prestata “per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara” (in questo senso Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896, nonché, sez. V; 24 giugno 2019, n. 4328; TAR Puglia, Lecce, 4 agosto 2020 n. 889) assolvendo così “una funzione preventiva di responsabilizzazione dei partecipanti alla gara … la quale prescinde dal concreto sviluppo successivo di questa” (Cons. St., sez. V, 31 agosto 2016, n. 3746, sez. III, 31 agosto 2016, n. 3755).

Come chiarito da giurisprudenza costante, l’incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti: in particolare, è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all’esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; Id., sez. V, 24 giugno 2019 n. 4328; Id., sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Id., ad. plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Id., sez. V, 13 giugno 2016, n. 2531).

Il riferimento posto dalla norma ad “ogni fatto” riconducibile all’affidatario chiarisce che qualsiasi circostanza, e quindi anche il rifiuto, rientra nel campo di applicazione della disposizione di cui all’art. 93 del Codice dei contratti pubblici.

Nessuna norma ed alcun principio giustificano la mancata sottoscrizione del contratto a causa di pregressi rapporti conflittuali tra stazione appaltante ed operatore economico, nemmeno qualora fosse acclarata, cosa che comunque non può essere accertato nella presente sede, una condotta vessatoria della prima nei confronti del secondo.

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