La norma (art. 79 co. 5bis del Codice) impone che della riapertura/proroga del termine di presentazione delle offerte la stazione appaltante fornisca adeguata pubblicità “attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara … nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno”.

Nell’interpretare la riportata formulazione deve ritenersi che l’attivazione di iniziative aggiuntive alla sola pubblicazione sul sito internet ricada nell’alveo di una valutazione discrezionale della stazione appaltante. A non diverse conclusioni induce la presenza della congiunzione “nonché”, la quale altro non fa che introdurre una clausola generale che suggella il carattere “elastico” della soluzione di volta in volta rimessa, sul punto, al giudizio di “opportunità” dell’amministrazione.

Peraltro, se è pur vero che la modulazione degli strumenti aggiuntivi alla pubblicazione sul sito è rimessa allo scrutinio discrezionale dell’amministrazione, ciò non toglie che la scelta in concreta operata possa essere vagliata - sia pure nei limiti del sindacato sull’eccesso di potere - nel suo stesso fondamento di “adeguatezza ed opportunità”, alla luce dei generali principi di leale cooperazione e proporzionalità e, quindi, secondo i paradigmi di “buona fede” e “correttezza”, enucleabili dal più ampio concetto di “buon andamento” della funzione amministrativa.

Tanto vale, a maggior ragione, all’interno di procedure telematiche caratterizzate da termini particolarmente ristretti e nelle quali risulta fondamentale l’utilizzo di modalità idonee e coerenti per comunicare lo svolgimento delle operazioni di gara, onde evitare di imporre ai concorrenti degli oneri di diligenza sostanzialmente sproporzionati, che possono condurre alla loro estromissione per omissioni facilmente evitabili e, quindi, all’ingiustificata compromissione del principio della massima partecipazione.

Nel caso di specie, deve ritenersi che la sola mera pubblicazione dell’avviso sul sito internet non si sia rivelata adeguata e sufficiente a ritenere adempiuto l’obbligo di pubblicità imposto dalla richiamata norma, ed a tanto si sovviene in quanto: i) l’inserimento dell’avviso telematico di per sé non ne garantisce l’immediata conoscenza da parte dei destinatari - i quali potrebbero mancare di accedere al sito o farlo tardivamente, una volta decorso inutilmente il termine; ii) l’eventualità di un simile inconveniente nel caso de quo assumeva specifica concretezza proprio in virtù del carattere esiguo della posticipazione del termine (di soli due giorni - dal 5 giugno, al 7 giugno h. 12); iii) di contro, l’attivazione di un ulteriore canale di comunicazione avrebbe comportato per la stazione un impegno aggiuntivo ed un correlato sacrifico assai modesti (l’invio di una pec), del tutto coerente con le indicazioni contenute nel disciplinare di gara (ove si prevede chiaramente, all’art. 2.3, che le comunicazioni tra committente e concorrente avvengano tramite piattaforma e con l’ausilio di “notifiche all’indirizzo PEC … indicato dai concorrenti nella documentazione di gara”); iv) l’inoltro di comunicazioni individuali si sarebbe posto in linea consequenziale ai precedenti contatti con i quali gli stessi concorrenti avevano, poco tempo prima, segnalato il guasto e sollecitato la controparte pubblica a fornire indicazioni sulle modalità di riattivazione del sistema.

Risulta quindi non risolutiva l’asserzione del primo giudice secondo cui era rimesso al singolo concorrente interessato ogni onere di “..di consultazione quantomeno quotidiana, con ordinaria diligenza e ben modesto impegno, dell’unico canale di informazione specifica previsto dalla legge di gara, ovvero l’apposita sezione del sito internet regionale”: un corretto bilanciamento dei rispettivi oneri di diligenza della parte pubblica e privata, proporzionati alla specificità del caso e alla misura della proroga concessa, avrebbe più ragionevolmente consigliato di evitare un unilaterale appesantimento procedimentale a carico di una sola delle parti del rapporto (la parte privata), trattandosi di soluzione contraria alla logica semplificatoria dell’introduzione delle procedure telematiche e, comunque e per quanto esposto, non pienamente proporzionata e coerente con i principi di correttezza, leale cooperazione e buona fede. Questi ultimi, d’altra parte, impongono una considerazione solidaristica, ponderata e dinamica degli obblighi ricadenti sulle parti della relazione giuridica, in un’ottica di accentuato favore per l’instaurazione di contegni di reciproco e collaborativo soccorso, volti alla salvaguardia dell'altrui utilità ove commisurata ad un sacrificio di analoga portata.

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