A fronte di un termine ultimo di presentazione delle offerte fissato nel bando alle ore 12:00 del 18.1.2023, entrambe le altre società partecipanti alla procedura presentavano la propria offerta tempestivamente; ciò nonostante, con il provvedimento impugnato, la stazione appaltante prorogava il termine ultimo di presentazione dell’offerta di sette giorni, motivando tale scelta in relazione alla segnalazione di un malfunzionamento della piattaforma telematica ad iniziativa di “alcuni operatori economici”.

Deduce la controinteressata che il provvedimento sarebbe viziato per eccesso di potere, in quanto la R. non avrebbe presentato tempestivamente l’offerta a causa di una sua condotta negligente: ciò in quanto avrebbe effettuato il tentativo di inoltro della domanda solo alle ore 11.58 dell’ultimo giorno utile, e quindi appena due minuti prima della iniziale scadenza fissata; pertanto, la stazione appaltante avrebbe operato una sostanziale modifica della lex specialis, in tal modo violando il fondamentale principio della parità di trattamento (“par condicio”) degli operatori economici.

In ogni caso, mancherebbe nel provvedimento ogni riferimento ad effettivi controlli posti in essere ad iniziativa del Comune ed ogni attestazione in proposito da parte del gestore del sistema, sicché il preteso malfunzionamento resterebbe del tutto indimostrato: di qui la violazione del disposto dell’art. 79, c. 5 bis, del codice dei contratti pubblici.

A fronte di tali deduzioni parte ricorrente replica che la violazione della par condicio resterebbe esclusa dalla circostanza che il termine sarebbe stato prorogato per tutti, e non solo in favore della Rica; si eccepisce, inoltre, che l’aggiudicataria non avrebbe dimostrato che la piattaforma avrebbe funzionato correttamente sino all’ultimo minuto disponibile per la presentazione della domanda di partecipazione.

Ciò premesso, il Collegio ritiene che il ricorso incidentale sia fondato, per le ragioni che si passa ad esporre: il provvedimento di proroga del termine ultimo per la presentazione delle offerte risulta, infatti, illegittimo siccome lamentato dalla società aggiudicataria.

In primo luogo, il Collegio ritiene condivisibile la lamentela della controinteressata in punto di mancata dimostrazione di una diligente attivazione ad iniziativa della R. al fine di rispettare il termine fissato dalla stazione appaltante; la ricorrente risulta, infatti, aver tentato di accedere alla piattaforma telematica di cui si tratta solo due minuti prima della scadenza originariamente fissata: tale circostanza di fatto non è stata smentita nel corso del giudizio dalla R. mediante allegazione di elementi concreti di segno contrario.

Alla mancata dimostrazione dell’utile e diligente attivazione da parte della ricorrente al fine di rispettare il termine fissato, si aggiunge, poi, un’altra considerazione, attinente alla carenza di prova in ordine all’avvenuto verificarsi, in concreto, del malfunzionamento lamentato: l’Amministrazione si è, infatti, limitata a riferirsi alle segnalazioni ricevute da “alcuni operatori” (laddove, a seguito della proroga, l’offerta è stata presentata dalla sola ricorrente), senza dimostrare di aver effettuato alcun tipo di autonomo accertamento sul punto a mezzo del gestore della piattaforma telematica.

In questo contesto, non convincono le argomentazioni svolte dalla parte ricorrente: in primo luogo, l’evidenziata lesione della par condicio non risulta superata dall’avvenuta proroga del termine, astrattamente, in favore di una platea indeterminata di operatori economici, posto che, di fatto, la violazione della parità di trattamento si individua già nella circostanza che, mentre alcuni operatori si sono adoperati per il puntuale inoltro dell’offerta, la sola ricorrente, in concreto, ha potuto godere di un maggior lasso di tempo utile a tal fine.

Neppure è condivisibile quanto si osserva relativamente al fatto che la controinteressata avrebbe mancato di fornire la prova della continuativa operatività del servizio telematico il giorno 18 gennaio 2023: al contrario, secondo l’ordinario criterio di riparto dell’onere della prova, spetta alla ricorrente, che si è avvantaggiata della proroga, dimostrare la ricorrenza dei presupposti utili a tale fine.

Testo integrale